银行提前收回发放的贷款，担保人能否免除保证责任

司法观点
借款人与出借人可在贷款合同中约定，因借款人未按约支付利息构成违约的，出借银行有权提前收回贷款。但提前收回贷款的行为是否具有解除合同的效力，需依贷款合同具体条文确定。担保人据此主张贷款合同解除并导致担保合同解除的，人民法院不予支持。
经典案例
2012年12月13日，陆某、林某与招行苏州分行签订担保合同一份，以自有的房产为张某、邹某银行授信300万元提供抵押担保。该合同约定：合同签订后，抵押人须在抵押权人规定的时限内到相应的抵押登记管理机关办理抵押登记，并将相关抵押权利证书交由抵押权人保管。如抵押权人在抵押房产办妥房屋抵押登记之前向授信申请人发放贷款的，则授信申请人、抵押登记人应在抵押权人要求的期限内办妥抵押房产抵押登记手续。抵押人未能在抵押权人限定的时间内办妥抵押登记手续的，抵押权人有权停止向授信申请人发放贷款，并要求授信申请人提前清偿全部贷款本息及相关费用，抵押人对授信申请人的全部债务承担连带责任。
2012年12月24日，张某、邹某与招行苏州分行签订《个人授信协议》一份，并于同日签订《个人贷款借款合同》一份，其中约定：借款人连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息等视为违约，贷款人有权宣布合同提前到期。后招行在未办理抵押登记的情况下向张某、邹某发放了贷款。
截至2013年6月21日，张某、邹某拖欠贷款利息20156.2元。2013年8月，招行苏州分行宣布贷款提前到期，要求张某、邹某清偿贷款本金及利息，并要求陆某、林某承担连带清偿责任。因各方协商未果，招行苏州分行将上述四人诉至法院。庭审中，张某、邹某对招行的诉请无异议；陆某、林某辩称依据《担保法》第四十一条规定，该担保合同应认定为未生效，且招行违法发放贷款，其无法收回贷款的损失是其自身造成的，不应由陆某、林某承担。
法院认为
招行苏州分行与张某、邹某签订的《个人授信协议》、《个人贷款借款合同》以及与陆某、林某签订的担保合同系当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效。招行苏州分行按照《个人贷款借款合同》约定，向张某、邹某发放贷款300万元，由于张某、邹某未按照约定支付利息，构成违约，招行苏州分行有权依约提前收回贷款。招行苏州分行为本案诉讼所支付的70003元律师费，符合相关的收费标准，依照合同约定应由张某、邹某承担。
关于本案争议，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十五条规定，当事人之间有关设立不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。虽然根据《担保法》第四十一条的规定，涉案担保合同因未办理抵押物登记而未生效，但根据《物权法》第十五条的规定，涉案担保合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力。显然两部法律关于抵押物未办理抵押登记对担保合同效力的影响的规定有所不同。根据《物权法》第一百七十八条的规定，《担保法》与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》的规定。因此，本案应适用《物权法》而不是《担保法》。据此，涉案抵押物未办理抵押登记，并不影响担保合同的效力。
且本案担保合同第23条亦约定：本合同经双方当事人协商一致并达成书面合同可变更和解除。在达成书面合同以前，本合同仍然有效。故即使本案物权登记未办理，或者陆某与招行苏州分行工作人员谈及解除担保合同事宜，鉴于未形成书面合同，依据法律和合同约定，该担保合同仍然有效。陆益、林家葳以涉案抵押物未办理抵押登记为由主张涉案担保合同未生效于法无据，本院不予支持。
根据该担保合同第9.3、9.4条约定，招行苏州分行有权在抵押人办妥抵押登记之前即向授信申请人发放贷款，抵押人应在抵押权人要求的期限内办妥抵押登记手续，否则应对授信申请人的全部债务承担连带责任。在本案中，陆某、林某未在招行苏州分行规定的时限内办理抵押登记，且陆某、林某已将涉案抵押物用于案外债权的抵押并办妥抵押登记，涉案抵押登记已不可能完成。据此，陆益、林家葳应当根据担保合同的约定，对涉案债务承担连带责任。陆某、林某主张担保合同解除，但没有合同解除的书面依据，其主张缺乏依据，不予采信。
此外，陆某、林某还以招行苏州分行在未办理抵押物登记的情况下就向张某、邹某发放贷款，构成违规放贷为由主张其不应当对涉案债务承担连带责任。本院认为，招行苏州分行在未办理抵押物登记的情况下就向张某、邹某发放贷款，导致的后果是其应当承担抵押权无法行使的风险，并不影响其依据担保合同中关于连带责任担保的约定，要求陆某、林某对涉案债务承担连带责任。
故，法院判决张某、邹某归还贷款本金及利息，陆某、林某对前述债务承担连带清偿责任。
律师点评
上述典型案例涉及到了对担保合同效力的认定，我们对担保合同的特殊性质作几点阐释：
1、担保合同的从属性
担保合同是为保证主债务的履行、保障债权人的债权得以实现而订立的合同。因此，担保合同的成立和存在是建立在主合同关系存在的基础之上的，即担保合同具有从属性。担保合同的从属性主要体现在以下两个方面：
第一、成立和消灭上的从属性，即担保合同的成立以主合同成立为前提，主合同的消灭会导致担保合同也随之消灭。而且担保合同所担保的债务范围仅以主合同债权的范围为限。
第二、处分上的从属性，即主合同的债权人转让债权的，担保合同也随之转移。
第三、效力上的从属性，即主合同无效的，担保合同也无效。当事人也可以在合同中约定排除该条规定的适用。
2、一般保证人享有先诉抗辩权
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形。一般保证必须要当事人双方明确约定，若双方未就保证的方式作出约定或约定不明，则推定保证人承担的是连带责任保证。
一般保证人的先诉抗辩权体现在两个方面：第一、若主合同纠纷未经审判或者仲裁，债权人不得直接要求保证人承担保证责任；第二、在执行过程中，只有在债权人依法申请对债务人财产强制执行之后，仍不足以清偿债务的，债权人方可要求保证人承担保证责任。
3、区别保证方式和共同保证方式
保证方式是对于所有保证合同而言的，只要双方签订了保证合同，必然涉及到保证方式。保证方式可以分为一般保证和连带责任保证。上文已阐述了一般保证和连带责任保证的推定，不再赘述。
而共同保证方式是对于存在多个保证人这种情况而言的，并非所有保证合同都会涉及到共同保证方式。共同保证可以分为按份共同保证和连带共同保证，分类依据是保证合同是否约定了保证人应承担保证责任的份额。如果约定了份额的，则为按份共同保证，债权人只得以要求保证人承担约定的保证份额；如果未约定份额，则为连带共同保证，债权人有权要求任何一个保证人承担全部保证责任。即使保证人内部约定了每人最终承担的保证份额，但该内部约定不得用来对抗债权人，被要求承担全部保证责任的保证人只得先清偿全部债务，嗣后有权向债务人追偿或者要求其他保证人清偿其应当承担（内部约定）的份额。
4、对《担保法》第四十一条和《物权法》第十五条“冲突”的理解
本案中保证人提出应适用《担保法》第四十一条的规定，认定案涉担保合同无效。法院认为《担保法》与《物权法》规定不一致的，应适用《物权法》的规定。
仔细阅读《担保法》第四十一条规定和《物权法》第十五条规定，可以发现这两条规定的内容并非是“冲突”的。《担保法》第四十一条侧重的是合同“生效”的时间和条件；而《物权法》第十五条规定的是合同“效力”问题。事实上，合同不生效并不完全等同于合同无效，当事人订立的合法有效的合同完全可能存在尚未生效的情形，这种情形下，不宜将《担保法》和《物权法》的两条规定视为是内容冲突。本案中的保证人陆某和林某即是将合同的“不生效”和“无效”相混淆，提出了法律适用方面的异议。
公司治理建议
1、出借人应先办理抵押登记再提供借款
办理抵押登记最主要的意义是债权人、同时也是抵押权人可以依据依法设立的抵押权对抵押物行使优先受偿权。如果不办理抵押登记，可能导致两种后果：第一、对于以登记为生效要件的抵押合同而言，债权人无法获得抵押权，在日后债务清偿、执行过程中，无权要求对抵押物行使优先受偿权，这就直接导致债权人保障债权的目的无法实现；第二、对于以登记为对抗要件的抵押合同而言，不办理抵押登记大大增加了抵押物被第三人善意取得的风险。此外，在同一个抵押物上存在多个抵押权人的情况下，不办理抵押登记会导致抵押权人的受偿顺序往后顺延。
因此，无论抵押物是动产还是不动产，抵押权人都应及时办理抵押登记，而且应在办理抵押登记之后再向债务人提供出借款项。否则，容易出现已向债务人提供出借款项，但抵押权未设立的情况，例如本案。本案中招商银行之所以在抵押权未设立的情况下还能要求保证人承担连带清偿责任，是因为双方在保证合同中约定了即使抵押人未按约办理抵押登记，也仍然不免除其连带清偿的责任。但是在实践中，大部分当事人都不会在抵押合同或保证合同中约定类似条款，导致债权人无法享有抵押权，而只得依据抵押合同追究抵押人（保证人）的违约责任或损害赔偿责任。
2、办理抵押登记时应注意担保范围的问题
很多当事人会在担保合同中约定担保的范围，但往往在办理抵押登记时会出现登记和合同约定不一致的情况。依据法律规定，这种情况下应以抵押登记的内容为准。我们在之前推送的《抵押担保合同与抵押登记不一致的，抵押权人的优先受偿范围如何认定》一文中详细阐述了这一问题，并提出了解决方法。（点击文章名即可查看文章）
法条指引
《中华人民共和国物权法》
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《中华人民共和国担保法》
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。