摘 要
在建设工程领域，挂靠行为多年来屡禁不止，不仅导致相关管理制度形同虚设，更带来诸如质量工期难以保障、纠纷争议层出不穷等一系列经济、社会问题。正确识别并规制工程领域挂靠行为，不仅关系到建筑行业本身发展，更对法治化营商环境的构建，乃至国民经济整体健康发展均具有深远意义。
关键词
挂靠 出借资质 建设工程 法治化
一、前言
建设工程长期具有涉及领域广泛、参与主体浩繁、法律关系庞杂、履行周期较长、标的金额巨大等显著特点。近年来，随着社会经济的迅猛发展，建筑业在经济活动中扮演的地位也愈加重要。但长期以来，其本身的业务模式普遍未能转型升级，转包、违法分包及挂靠等违法行为在业内屡见不鲜。目前，建筑业整体仍呈现粗放型特点，与经济发展形势与要求严重不匹配。
“十四五”规划明确提出，我国进入新发展阶段，发展基础更加坚实，发展条件深刻变化，进一步发展面临新的机遇和挑战，要紧扣“高质量”和动荡变革两个关键词以构建新发展格局，持续优化市场化法治化国际化营商环境。
建筑业能否稳定发展，不仅关系到国民经济的增长，更因其涉及房屋、市政、道路、桥梁及其他基础设施等关系国计民生的重要方面[1]，对国民生活质量和水平也具有关键性作用。在新经济形势、构建法治化营商环境背景下，建筑业作为国民经济的支柱产业，如何完成自身的迭代升级，不仅是能否实现其自身长远发展目标的重要课题，更是新时代构建法治化营商环境建设的必然要求。
二、建设工程中的挂靠行为
（一）挂靠的定义
建设工程领域的挂靠并非一个法律定义。严格分析而言，建设工程挂靠行为是一种比较模糊的概念[2]。关于挂靠的内涵，二〇〇四年十月二十五日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），其中第一条提出：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建设工程施工合同无效。”二〇一四年八月四日，住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号），将挂靠明确为：“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为”。
关于挂靠的外延，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》列举了以下种属于挂靠的情形：
1.没有资质的单位或个人借用他人资质承揽并实施工程的；
- 有资质的单位相互借用资质承揽并实施工程的；
- 以下情形有证据证明属于挂靠的：
1承包单位未派驻项目主要负责及管理人员，或派驻的相关人员与该单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的相关人员未对该工程的施工活动进行组织管理的；
2应由承包单位负责采购或租赁的主材、设施料及施工机械设备，承包单位未进行采购或租赁的；
3专业作业的分包单位施工的范围属于应由总承包单位完成，且记取除“管理费”之外的全部工程价款的；
4承包单位采取合作、联营、个人承包等形式直接或变相将其全部工程转给他人施工的；
5专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
6专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
7施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
除借用资质这一情形外，主要通过主体之间劳动或隶属关系、人物材力投入情况、相关协议内容及工程款的收付情况进行判断是否属于挂靠。
通过上述规定，笔者将挂靠的定义理解为：“不具有满足工程要求资质的单位或个人，为了取得经济利益，借用有资质施工单位的名义及资质承揽工程，通过支付管理费及组织人力、物力、财力实际实施工程，并自行承担成本、费用及风险的经济行为。
（二）挂靠的现状
通过中国裁判文书网公布的数据，通过设定案由为：“建设工程合同纠纷”，法院认为部分为：“挂靠”的关键词进行检索。自2002年至今，建设工程合同纠纷中涉及挂靠的案件多达5万余起，案件数量成逐年递增趋势，并自2019年达到顶峰的10289起。自2020年起，案件数量稍有回落，2020年度为7307起。
对上述案例样本进行进一步分析可以看出，建设工程施工合同纠纷一项所占到的比重已经超过70%，共36165起；建设工程分包合同纠纷占比12.61%，共6476起；装饰装修合同纠纷、农村建房施工合同纠纷、设计合同纠纷等其他案由占比14.32%，共8702起。通过分析可以得出，挂靠行为所引起的纠纷主要出现在施工总承包合同关系中，也即发包人-承包人（被挂靠人）-实际施工人（挂靠人）三方关系中。
三、挂靠行为产生原因的分析
从上述数据中不难看出，建设工程中的挂靠行为至少已有20余年历史，在经济发展的过程中，挂靠现象不仅没有逐渐消失，反而变本加厉，呈日益加剧之势。探究原因，笔者认为主要有以下五点：
（一）市场环境促成
近年来，随着城镇化进程的加快，以及国家针对基础设施建设的不断投入，建筑业也随之迎来迅猛发展。过去25年里，中国建筑因此经济背景连续进入世界225家最大承包商的行列。但是，相较于国内市场的总需求，诸如中国建筑此类具有资质和能力的大型施工企业数量仍属短缺，客观上难以消化庞大的国内市场。在强烈的市场需求下，必然会导致大量不具备相应资质的单位、甚至个人投身于建筑市场中，不平衡的供需关系，必然催生出挂靠等违法业务形式。
（二）利益驱动诱导
在挂靠关系中，挂靠人在自身资质、能力等条件不能满足要求的情形下，为了参与市场利益分配，自然产生借用资质完成施工、进而盈利的强烈需求。而对被挂靠人而言，资质属于企业的无形资产，出借资质的行为不仅无需投入任何人、材、机成本，还能增加企业“挂靠费”、“管理费”等方面的收入。此外，出借资质除了能够帮助企业“不费吹灰之力”获得经济利益外，还能够为自身不断积累相关业绩，进一步促成被挂靠企业自身资质升级。如此“双赢”的局面，对本身即以盈利为存在目的施工企业而言，存在着无法抵抗的吸引力。
（三）资质要求严格
我国对建设工程一直采取着强监管的态度，建设工程领域亦存在着严格的资质管理制度。依据《建筑业企业资质管理规定》等规定，建筑业企业资质一共可以分为总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个大的序列，其中，施工总承包资质设有18个类别，一般又将总承包资质分为甲级、乙级2个等级。如此复杂、严格的资质要求下，不仅无资质者难以入局，资质等级较低者往往也面临着自身资质难以满足要求的局面。基于此，挂靠行为不仅可能发生在本身即没有任何相应施工资质单位或个人与有资质的施工企业之间，更可能存在于资质等级较低的施工企业与资质等级较高的施工企业之间，使得挂靠行为本身即存在一定复杂性。
（四）监管难度较高
在建筑业多年的发展中，挂靠早已成为一种常态化的业务形式，在某种程度上已经成为了行业普遍默许的惯例，挂靠行为也越来越隐秘和错综复杂[3]。为了逃避处罚，各挂靠行为主体往往会采取各种极其隐蔽的方式，比如以内部承包的名义实施挂靠，因二者本身即难以区分，导致挂靠行为呈现愈加趋向隐蔽，从而造成行政主管部门无法监管、无力监管的客观结果。
（五）违法成本过低
依据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，即便是在建设工程施工合同无效的情形下，但工程质量合格，承包人就有权请求参照合同约定支付工程价款。随后，在《中华人民共和国民法典》中，对上述司法实践经验及规定也给予了尊重和肯定，并在第七百九十三条将上述司法解释规定进一步调整为施工合同无效的情形下，承包人有权参照合同约定进行折价补偿。此处的“折价补偿”本意为体现人民法院在处理无效合同与有效合同之间的区别，但在实践中，受限于如何折价的客观困难，人民法院往往仍按照合同约定的价格认定工程价款。此外，该条仍存在割裂工程价款与发包人关于工程质量、工期等综合性要求之间联系的问题。
因此，挂靠情形下的实际施工人往往仅需证明其承揽并实施了工程，且该工程的质量合格，即可主张相应工程款，其利益往往不因违法的挂靠行为而受损。同时，人民法院处理相关纠纷时，往往将该条规定理解为“因挂靠无效之合同，在结果上仅结算付款条款有效，无形中导致挂靠人应当承担的工期、质量等方面违约责任完全落空。如此处理效果，不仅在一定程度上变相鼓励了挂靠行为，更为建筑业良性发展埋下了更深的隐患。
综上所述，如何能够行之有效地规制建设工程领域挂靠行为，既要满足建筑市场发展的的客观规律和内在需求，又要顺应构建法治化营商环境、满足新时代背景下更高质量的发展要求，已是建筑行业目前亟待思考的重要课题。笔者基于自身多年的建设工程领域法律服务经验，结合建设工程领域司法实践，谨提出以下思考。
四、现有的挂靠规制方式
（一）行政规制方式
《中华人民共和国建筑法》第六十五条、第六十六条规定了施工企业缺乏资质、超越资质承揽工程，或出借资质的行政法律责任。并且按照情节严重程度不同，主要设定了停止违法行为、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书及没收违法所得等处罚。但在实践过程中，受限于查处方式匮乏、查处难度较高、执法资源短缺、社会影响较大等客观困难，通常难以取得良好的执法效果。导致虽然挂靠行为在建设工程领域比比皆是，但是真正进入行政执法程序、最终予以处罚的案例数量较之相去甚远。
（二）民事规制方式
早在最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条中，就有关于“实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。但根据笔者在裁判文书网中的检索，几乎没有关于收缴当事人违法所得的案例，该规定在司法实践中已近似于形同虚设。在此情况下，最高法亦在二〇二一年施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中，删除了此前司法解释上述关于收缴当事人违法所得的规定。
五、规制挂靠行为的新思考
（一）应着眼于对被挂靠人的监管
挂靠行为的产生属于“市场经济条件下资源合理配置的结果”[4]，但是通过剖析挂靠行为产生的根源，以及挂靠行为自身的特性，笔者认为，规制挂靠行为的突破点和着力点并非行业中层出不穷的“挂靠人”，而在于具有资质且出借资质的“被挂靠人”。换言之，当事人是否能够完成挂靠行为，实际取决于“市场上是否存在可以借用的资质”。
因此，挂靠行为的规制，首先要着眼于对出借资质的单位进行监管。例如，在事前规制方面，可以在授予或审核施工企业资质时，即可要求其出具拒绝出借资质行为的承诺书。在具体项目开工前，要求按照一定比例向有关部门缴纳保证金；在事后规制方面，只要发现存在挂靠行为，就应当对其进行降低或取消资质等级的处罚，而非简单处以罚款。同时，还应加强体现出借资质行为对企业自身信用的影响，如有施工企业违背自身承诺从事了出借资质的行为，可参考对失信被执行人的处理，将出借资质本身认定为企业失信行为，并将相关施工企业出借资质的失信情况通过具有全国范围内影响力的（如：信用中国、企业信用信息公示系统等）平台予以公示。
（二）可考虑采取“审判+行政”融合的新规制方式
结合自身实践经验，笔者发现绝大多数挂靠事实的认定均非来源于政府职能部门的查处，而往往是在挂靠行为当事人之间矛盾无法调和诉至法院后，由人民法院通过施工合同纠纷案件的审理予以查明。尤其在挂靠人主张工程款的案件中，当事人一方甚至多方会全方位地提交证据，试图证明挂靠关系存在。但法院囿于自身职能限制，往往仅能针对原被告主张进行处理，难以对挂靠行为本身起到规制效果。鉴于上述实际情况，不妨考虑将审判部门与行政部门职能进行有机联动。例如：人民法院在审理建设工程案件中，如发现案涉工程存在挂靠情形，即可在查明事实的基础上，将相关情况告知相关行政主管部门，挂靠行为由行政部门进行处理，人民法院可继续就民事部分进行审理。
在此规制思路下，虽然人民法院及行政主管部门的权力职责如何划分、相关程序如何设置安排等具体问题仍需进一步研究，但无疑会在民事、行政两大领域对挂靠行为形成合围之势，通过人民法院以及行政部门不同的职权及业务特点，分别解决挂靠规制中“难查明”、“难处理”两大痛点。不仅可以有力规制挂靠行为，更能够通过对出借资质单位形成“涉诉即存在行政法律风险”这一结果预判，进一步督促其全面履约、加强管理，亦有利于解决农民工工资支付、工程质量管理等方面的难题，从而促使建筑行业合规发展。
六、结语
治水之道在疏不在堵。笔者认为，诚然上述规制思路能够对挂靠行为产生一定规制作用，但也仅能治标，并非治本之道。挂靠之所以多年来屡禁不鲜，正因为该行为暗合经济发展的客观规律。一味对挂靠进行严防死守，不仅难以达到理想的规制效果，更有可能对经济发展起到消极影响。但这并不意味着要放弃监管，更不意味着抛弃工程质量安全而对挂靠等行为进行妥协。而是应当继续思考，如何构建并完善横跨建设工程安全生产、质量监督、资质管理、发承包管理等多方面、多角度的善治体系，如何在尊重经济发展客观规律的前提下实现简政放权、放管结合、优化服务的改革初衷，从而真正实现构建高质量与高效率并存的法治化营商环境的重要构想。
参考文献：
[1]金顺子.建设工程合同中”挂靠”法律问题研究[D].延边大学硕士学位论文,2020
[2]李晨.建设工程挂靠行为的法律问题研究[J].楚天法治,2016,4
[3]胡世鉴,建设工程违法分包与挂靠法律现象及风险研究[J],法制博览,2019,10
[4]章玉萍,建设工程挂靠规制之路径[J],人民司法(应用),2021,28