论股东债权劣后清偿的规则及法律适用

摘要：因为企业股东处于对公司的控制和支配地位，破产企业股东债权的存在往往会损害外部债权人的利益，确定对股东债权劣后清偿的认定规则已经是实务操作中的紧迫工作和必由之路。美国破产法“衡平居次”原则被认为是处理公司法律问题、破产企业关联债权问题的重要原则，对于确定中国破产企业股东债权清偿顺序的认定规则也有着重要的借鉴意义。
关键词：股东债权 劣后清偿 衡平居次原则 公平清偿
引言
2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《中华人民共和国公司法》进行了第三次修正，根据新《公司法》第二十三条第(二)项的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；自此，除采取发起设立方式设立的股份有限公司、商业银行等特殊企业外，有限责任公司的设立中股东均可以采取认缴方式进行设立。该法律的引导增加了市场活力，让更多的公司能够在较为宽松的条件下设立，但是对于企业的破产清算工作而言，又产生了新的法律问题。
在笔者办理破产案件的过程中，经常会遇到如下的典型问题：
（一）股东采取认缴出资方式设立公司，在公司存续期间未严格按照公司章程的规定将认缴注册资本金按期缴纳完毕，公司进入破产清算阶段，该股东向管理人申报的债权为向破产债务人提供的借款或是其他垫付的款项的。
（二）公司股权经过多次变更，变更之前的股东在缴纳注册资金本后抽逃公司注册资本金，变更之后的股东在公司破产清算时向管理人申报的债权为向破产债务人提供的借款或其他垫付的款项的。
（三）公司在经营过程中没有独立的经营决策权力，其生产、销售、资金流向等均由股东或实际控制人直接决定，公司没有完善的财务账册可被用来审核公司资金的全部去向，但同时股东或实际控制人又向管理人申报了对破产债务人的借款或其他垫付的款项的。
（四）对上述股东债权，股东享有公司特定财产设定的担保，对此是否能够享有别除权。
通过对上述典型问题的梳理，笔者认为，如果管理人和人民法院将该股东或实际控制人的债权按照普通债权进行认定，对于其他外部的善意、普通债权人的权益将造成侵害，同时和《破产法》公平偿债的立法本意相冲突。但是现阶段《中华人民共和国企业破产法》仅设立了优先债权和普通债权两个分配顺位，如何实现公平偿债的最优安排，需要进行探讨，也是本文的写作原意。
一、公报案例“沙港案”确认了股东劣后债权的适用
最高人民法院在2015年4月1日公布的公报案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称沙港案）对股东债权清偿顺位问题的解决提供了指导：“当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东可以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。” ❶同时，近日最高人民人民法院发布的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》（试行）第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”。将“同案同判”统一法律适用又大大推进了一步。
基于此，对出资不实的股东债权不能与外部债权人处于同等受偿顺位已经有了明确的法律适用。但是，对于以公司特定财产为股东债权设立的物权担保，股东是否享有别除权呢？
物权担保是债务人给债权人的履约担保，该担保使得债权人获得优于其他债权人的受偿权利。并非所有的债权人都能获得这样的担保。在我国公司法中，公司提供担保有着明确的法律规定，但是股东或者实际控制人对公司具有资本、信息、决策等方面的优势，与外部债权人相比显然处于优势地位，其他外部债权人通常不可能取得公司提供的担保。当股东未出资、未全部出资或者有抽逃出资的情况以及存在恶意损害外部债权人的情况存在时，如果该股东依然享有股东债权的担保别除权将损害其他外部债权人的根本利益，应当否定此时股东享有的优先受偿权，将其视为不享有物权担保的股东债权并且该股东债权应当置于劣后清偿顺位。
同时，如果股东实缴出资到位，但是利用股东的控股身份操控公司的正常运营，同时造成账目信息混乱甚至没有完整的财务账册，在公司进入破产清算过程中，股东向管理人申报的债权占所有债权的绝大部分，或者公司财务账册不清，但是股东个人借款证明明确的，是否能够认定股东债权为劣后债权呢？现有法律规范和指导案例没有明确的规定。需要继续引用到美国“深石案”和“衡平居次”原则的理解和适用。
二、美国《破产法》中的衡平居次原则对股东劣后债权认定的借鉴作用
美国判例法上的衡平居次原则（Equitable Subordination Doctrine）被认为是处理公司法律问题、破产企业关联债权问题的重要原则。该原则是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权作出居次处理的特殊规则。在1939年美国联邦最高法院审理的泰勒诉标准电气石油公司(Taylor V. Standard Gas and Electric Ca.)一案中，母公司标准电气石油公司因与子公司深石公司往来而产生巨额债权，虽然母公司对子公司的重整计划作出让步，但该计划对于子公司的优先股股东极为不利。联邦最高法院认为，子公司在成立之初即资金不足，且经营完全受被告母公司的控制，于是决定撤销该重整计划，并判决母公司对子公司债权应劣后于子公司优先股股东。❷衡平居次原则就是在此案中确立，美国《破产法》第11卷第19条第510条是通过成文法的方式将长期存在司法实践中的衡平居次原则进行了明确，同时第510（C）条规定了衡平降格。衡平降格直接来源于法律有关衡平或公正的效力，其目的是废除或抵消债权顺位中的不衡平，纠正对其他债权人造成破产结果上的不公平”，并不是否认债权人的债权，仅仅是使该债权的清偿延迟到可能被损害债权的清偿之后。衡平降格中的关键要素是非衡平行为，其原则由判例法确定的“衡平居次规则”规定的，通常情形下，只要债权人对有损公平偿债行为是可归责的，那么这种债权就可以被降格劣后于其他债权受偿。美国法院界定了在三类案件中应当适用衡平降格：①受托人违背信义义务致使其他债权人权益受损的案件；②第三人凭借对债务人的控制地位损害其他债权人利益的案件：③第三人欺诈其他债权人的案件。❸从实质上说，衡平降格属于劣后债权。通过对“衡平居次原则”的理解，可以看出美国破产法关于“衡平居次”原则的理解和适用并非仅仅在股东出资不实时对公司债权与外部债权人的分配居于劣后位次，其适用范围十分的广泛，从母公司控制子公司使子公司没有独立运营权利损害了外部债权人利益，到公司股东利用对公司的控制地位损害其他债权人的利益，再发展到普通的债权人损害其他债权人利益，均可以适用“衡平居次”原则。从其源头深石案件中可以看出，“衡平居次”原则的提出并没有复杂的理论基础推演和归纳，而仅仅是衡平法上基于债权人应当被公平、平等对待理念而赋予法官的一项自由裁量权。❹
反观我国出台的《公司法》、《企业破产法》及一系列相关司法解释中，对于“衡平居次”原则一直没有进行吸收和借鉴，2018年3月4日最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第28条规定：“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。”给予了法官审理破产案件清偿顺序一定的自由裁量权，但是依然没有”衡平居次“原则涵盖的内涵广阔。基于此，根据公平偿债的立法原意，通过对“衡平居次”原则的理解，对于本文最开始提出的问题已经有了一个较为有效的解决方案，根据《公司法》第164条：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”第一百七十一条：“公司除法定的会计账薄外，不得另立会计账簿。”可以确认，公司需要设立法定的会计账薄并且进行财务会计报告的审计，在没有完善的财务信息的情况下，基于股东对公司控制的优势地位往往产生关联交易或利益输送，而该行为往往具有隐蔽性，在没有完善财务信息的情况下，更难以查明。股东向管理人申报巨额的股东债权，如果股东无法向管理人或法院证明债权产生和使用的具体情况，可认定财务信息不全损害其他债权人的行为，其股东债权应当劣后于其他外部债权人受偿。
三、股东劣后债权的认定同时需要审慎适用
《破产法》为商法的特别法，商法的立法与适用需要同时兼顾效率和公平两个基本要素，股东劣后债权的认定是体现了对公平的适用，但是同时不能将所有的股东债权全部作为劣后债权予以确认，如果《公司法》公司法人人格被全盘否定，必然也将造成市场活力的降低，所以对破产企业的股东债权应当有选择性的置于劣后清偿顺序。
（一）结合“沙港案”和“衡平居次”原则，在破产债权审核、确认过程中，可以从资本的充足性、控制权形式的适当性、公司人格的独立性、财产账户的独立性、财务账册的完整性、是否有具体欺诈行为等角度来衡量股东或者实际控制人是否损害了外部债权人的利益 ，❺如果上述情况实际存在，则股东或者实际控制人在公司破产时的债权应当至于劣后清偿顺位，否则如果是正常商事经营中的风险造成了企业的困难，股东的正常借款或者借款担保行为，可以作为普通债权予以确认。
（二）在上述各要素的认定中，需要引入举证责任的倒置规则，在实际的商事活动中，股东、控股股东、实际控制人相比较其他外部债权人具有资本、信息、决策等方面的优势，同时因为如果公司破产清算，在实务操作中总会遇到财务资料、信息资料部分缺失的情况，造成管理人、法院在事后的倒查时，由于信息的不对称，无法全部还原资金流向、关联交易等具体侵害其他外部债权人的事实。因此，在审核股东债权、实际控制人债权是否合法有效时应当将举证责任分配给更了解企业实际运营情况的股东或者实际控制人，由其来证明债权的正当性。
❶参见《最高人民法院发布的四起典型案例》，载《人民法院报》2015年4月1日第3版。
❷参见殷召良《公司控制权法律问题研究》【M】.法律出版社，2001.218.1.
❸CTS Truss, Inc. V. Fed. Deposit. Ins. Co.,868 F.2d 146, 148-149 (5th Cie.1989).
❹党海娟，我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思【J】.河北法学，2016（3）.
❺赵吟，论破产分配中的衡平居次原则，【J】.河北法学，2013（3）.
参考文献：
【1】《最高人民法院发布的四起典型案例》，载《人民法院报》2015年4月1日第3版。
【2】 殷召良《公司控制权法律问题研究》【M】.法律出版社，2001.218.1.
【3】 CTS Truss, Inc. V. Fed. Deposit. Ins. Co.,868 F.2d 146, 148-149 (5th Cie.1989).
【4】党海娟，我国破产法引入衡平居次规则必要性和可行性的反思【J】.河北法学，2016（3）.
【5】赵吟，论破产分配中的衡平居次原则，【J】.河北法学，2013（3）.