《刑法修正案（十一）》背景下服务商标知产刑事案件的审判要点及难点

编者按
《刑法修正案（十一）》第213条将注册服务商标纳入刑法保护范围，未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，将构成假冒注册商标罪。该条规定回应了关于是否应将注册服务商标纳入假冒注册商标罪保护范畴的长期讨论。本文梳理了审理服务商标知产刑事案件时将面临的要点及难点问题，并对服务商标案件犯罪金额的认定等内容进行详细探讨。
《刑法修正案（十一）》背景下服务商标知产刑事案件的审判要点及难点
《刑法修正案（十一）》针对涉知产犯罪的第213条至第220条的条文内容调整较多，修改内容涉及商标、著作权、商业秘密三项权利的保护，整体来说加大了对知识产权的刑事保护力度，贯彻了强保护的理念，反映了我国当前严厉打击此类犯罪的决心。其中第213条作为此次修订的亮点之一，正式将注册服务商标纳入刑法的保护范围。自此以后，未经注册商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同的商标，一旦达到情节严重的标准，将以假冒注册商标罪论处。这一新增内容，回应了各界关于是否应将注册服务商标纳入假冒注册商标罪保护范畴的探讨，由此，法院在审理服务商标知产刑事案件这一新类型案件时可能面临新的要点及难点问题，本文予以梳理，与读者共同探讨。
一、服务商标的概念以及侵犯服务商标行为的特点
服务商标与商品商标相同，既是某种服务项目的标志，也是指示服务项目提供者的标志，具有区别服务出处，表明服务质量的功能。“服务”本身是一个抽象的概念且不会像商品那样可以流通，服务商标往往无法直接贴附在其所注册的服务类别上，而是需要通过将与服务相关的广告或者其他物品作为载体，在消费者脑海中建立起服务与商标之间的联系。伴随着互联网和大数据时代的来临，服务商标成为消费者认知品牌价值的重要载体，服务商标的市场价值剧增，由此带来的侵犯服务商标权的行为也随之增多，通过仿冒或假冒商标非法攀附和利用服务商标权利人已获得的商誉成为较为普遍的侵权手段。侵犯服务商标权行为的特点通常表现为：一是消费者不易察觉。只有当服务存在问题或者消费者因产品质量问题遭受损失后才会得知其所接受的服务非官方授权服务。二是侵权难度小，成本低。侵权人往往会租赁小店铺或是注册小公司，打着“官方指定”“官方授权”的幌子，身着带有服务商标的服装，提供相应的服务，经营成本较低。三是极易对商标权利人的商誉及社会评价产生不良影响。服务商标所体现的品牌价值和承载的商业价值，在市场经济尤其是第三产业高速发展的今天日益凸显。一旦权利人的服务商标被不法分子假冒，很可能因服务质量等问题引发消费者不满，进而导致权利人的商誉减损和不良社会评价。
二、服务商标列入刑事保护的必要性
《刑法修正案（十一）》在1997年刑法第213条假冒注册商标罪条文的基础上，将原来的“在同一种商品”修改为“在同一种商品、服务上”。该条文的修订，说明在《刑法修正案（十一）》出台前，侵权人未经服务类注册商标所有人的许可，擅自在相同服务上使用相同的服务商标的行为，并不能通过刑事手段予以惩戒，服务商标权利人仅能依据《商标法》的相关规定寻求民事或者行政保护。然而，随着服务商标侵权方式的多样化以及侵权范围的扩大化，尤其是有些侵权人主观恶性较大，虽多次被罚、被举报曝光，仍然我行我素，在对权利人商誉及社会评价造成重大影响的同时，还会对消费者的正常权益甚至整个市场经济秩序带来严重损害，这种情况下传统的民事、行政途径无法覆盖服务商标侵权所带来的实质性危害，亦无法起到震慑效果。此次刑法的修订，将服务商标纳入刑事保护的范畴，从权利人保护角度而言，通过扩大假冒注册商标罪打击覆盖面，给予服务商标权利人除民事、行政手段外更为强有力的保护措施，使其享受与商品商标权利人同等的刑事保护；从消费者权益保障角度而言，通过严厉打击“山寨”品牌，净化消费环境，避免消费者因“山寨”服务而无法享受正规的品牌服务，甚至造成经济损失；从国家治理角度而言，提升了对攀附商标商誉行为的惩治力度，促进了市场经济秩序的正常运行，同时也彰显了我国贯彻实施国家知识产权战略的决心，符合我国国情，顺应国际发展趋势。
三、服务商标知产刑事案件的审理要点及难点
（一）罪名的限制问题
《刑法修正案（十一）》仅在第213条假冒注册商标罪中加入服务商标，但对第214条销售假冒注册商标的商品罪以及第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪未作修改。针对第214条销假罪以及第215条的标识罪所保护对象是否包含服务商标存在不同观点。肯定观点认为，商品商标和服务商标在功能上并无不同，对法益保护不应差异对待，应对第214条、第215条的规定作广义的、扩张的解释，将服务商标纳入《刑法》第214条和第215条保护的对象范围。对此，笔者持否定观点，《刑法修正案（十一）》对第213条的修改，是在原有的商品商标之外专门增加了服务商标，商品和服务是并列的概念，二者互不包含，若将服务商标纳入第214条和第215条的保护范畴，将违反罪刑法定原则，因此服务商标犯罪应限定于假冒注册商标罪，销假罪和标识罪均不涉及。
（二）“同一种服务”的界定
两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，对于如何认定“同一种商品”有较为具体的解释。“同一种商品”的认定方式，首先是看名称是否相同，其次是名称不同的情况下若是同一事物的，也属于“同一种商品”。服务商标无法直接物理贴附在其所注册的服务类别上，必须借助于广告、商品等媒介，“同一种服务”的界定比“同一种商品”更难，但界定方法可以比照“同一种商品”的认定方式。从名称相同角度而言，《商标注册用商品和服务国际分类》既规定了商品名称，也规定了服务名称，名称是否相同可以直接通过参照分类表的规定判断。若两项服务分属于不同类别，也不能简单地认定不属于“同一种服务”，还应结合服务的实质内容以及公众的一般认知来分析。一方面，从服务的实质内容判断，即两种服务的实质内容之间是否存在关联性或者容易造成混淆，另一方面，从公众的一般认知判断，以公众的普遍客观角度对两种服务进行比对，存在关联或混淆的可能性的，可以认定是“同一种服务”。
（三）入罪标准的把握
1.关于未出台司法解释情况下“情节严重”的认定。就商品商标而言，两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情节严重的考量因素，主要是非法经营数额、违法所得数额及其他严重情形。商品商标犯罪的情节严重的考量因素，可同样适用于服务商标。至于入罪以及跨档的标准，尚未有对应司法解释出台，在此期间涉服务商标刑事案件的立案、起诉、审判均需持谨慎谦抑的态度。
2.关于合理使用情况的排除。《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有本商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《关于保护服务商标若干问题的意见》（以下简称《保护意见》）第七条第二款规定，他人正常使用服务行业惯用的标志，以及以正常方式使用商号（字号）、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等，不构成侵犯服务商标专用权的行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。上述条款排除了合理使用服务商标行为构成民事侵权，同样地刑事犯罪更要审查服务商标合理使用的情况。一般而言，可以结合“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相关公众产生混淆和误认”等予以判断，如果服务商标的使用符合商业管理的方式，仅对服务事项、服务特点进行说明，不会造成消费者的混淆和误认的，则属于合理使用的范围。
四、犯罪金额的认定
根据现有司法解释的规定，商品商标犯罪中非法经营数额是指行为人在侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。在商品商标案件中，商品可直接附着于有形商品上，而在服务商标案件中，服务商标作为一种无形行为难以与商标产生直接关联，因此在计算服务商标案件中的非法经营数额时，不能完全照搬原有司法解释关于商品商标的非法经营数额的认定方法。
（一）非法经营数额的确定
1.《保护意见》相关规定的借鉴
《保护意见》第9条、第10条规定了服务商标侵权非法经营数额的认定方式及认定依据。根据上述规定，服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额，其中包括以下几种认定方式：一是一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为产生的金额为非法经营额；二是仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；三是仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。上述规定为服务商标刑事案件的非法经营数额的认定提供了一定的借鉴，一般而言可将行为人因提供服务等侵权行为产生的金额作为非法经营数额的认定基础。
2.成本和收益的扣除问题
服务中包含正品商品的提供，或者涉及其他品牌的成本、收益是否应当扣除。在提供维修服务过程中，常见这种情况，例如侵权人在未经华为品牌权利人许可的情况下，对外宣传系华为授权的专业维修店铺，在提供华为手机维修服务过程中使用了华为正品零部件，在提供华为手机维修服务同时还提供维修OPPO等其他品牌手机的服务，这种情况下的非法经营数额应当如何认定。
（1）涉其他品牌的经营额是否应当计算在内，笔者认为，如果能够查明侵权人未得到其他品牌的授权，擅自在店铺提供维修服务的，其他品牌权利人也提供了未经授权的商标鉴定材料认定侵权人系使用相同服务商标的，可以将经营额一并计入，否则不应计算在内。
（2）提供正品零部件的成本是否应当扣除，笔者认为，《保护意见》中明确了服务商标侵权的非法经营额是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额，在此侵权人提供的未授权的维修服务属于侵权行为，但使用正品零部件的行为并没有侵权，在审理此类案件时如果客观证据如账本记录、价目表等将服务收益及正品零部件的收益分开标注的，应该仅计算维修服务收益；如果服务收益与正品零部件的收益在客观证据的记录中无法区分的，应查明正品零部件的进货成本后予以扣除。
3.商标贡献度的引入
关于服务商标刑事案件中是否应当引入商标贡献度作为非法经营数额的认定要素。有观点认为，在服务商标民事侵权案件中，有些服务行业如餐饮类行业，侵权人的经营额中因服务商标产生的收益仅占部分，因此在民事侵权案件中会引入商标贡献度来计算赔偿数额。我们认为，由于各行各业的商标贡献度有所不同，同时商标贡献度还可能受到价值判断和经验因素等影响，商标贡献度可以作为法官审理服务商标刑事案件时，关于主刑和附加刑的自由裁量的参考要素，但不能作为非法经营数额的认定要素。对于非法经营数额的认定，一般应按照前述的几种方式进行审计，但如果法院经审理认为涉案服务商标并非消费者选择侵权人服务的全部市场需求基础，而是存在其他重要因素，则在判处主刑和附加刑时可根据不同服务行业、服务内容等因素酌情予以考量。
（二）违法所得数额的认定
目前，实践中关于“违法所得”的概念界定和数额计算方法并无统一标准，不同法律条款、司法解释、部门规章中的具体规定也不尽相同，其主要差异在于计算违法所得数额时是否应扣除用于经营活动的开支费用。
1.违法所得数额的概念界定
（1）违法所得数额等于全部违法收入。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条（现第二百九十八条）第一款规定的‘违法所得’。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一节中同样规定：“犯罪嫌疑人、被告人通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为‘违法所得’。”
（2）违法所得数额仅指获利数额。违法所得指获利数额，即以违法行为获得的全部收入为基础，扣除直接用于经营活动的成本等合理支出后的剩余数额。最高人民法院于1995年向湖北省高院下发《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》时明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”该批复已于2013年失效，但仍具有一定参考价值。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条亦明确违法所得数额系指获利数额。
原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”在具体到不同的违法行为时，该办法第三条至第五条进一步规定，违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算，违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
2．服务商标刑事案件中违法所得数额的确定
广义而言，为实施犯罪而支出的全部费用均属于行为人犯罪过程中产生的成本。在商业经营活动中，较为常见的经营成本包括原材料购进款、场地使用费、广告宣传费、员工工资支出等，除此以外，经营主体在实际营业过程中还可能产生与日常生产经营活动无直接关系的各项支出。笔者认为，首先，根据刑法条文的体系解释，知识产权犯罪中的违法所得数额作为区别于非法经营数额的特定概念，二者一般不具有同一性，在计算违法所得数额时不能简单将其等同于非法经营数额。其次，商标类犯罪区别于盗窃、抢夺、诈骗等取得型财产犯罪，有赖于经营者的日常经营活动，在此过程中一般均会产生相应的经营成本，影响实际获利。再次，根据以往的司法实践，一般以上述第2种方式即获利数额来界定知识产权刑事案件中的违法所得数额。假冒服务商标行为在《刑法修正案（十一）》中确定为假冒注册商标罪的犯罪行为之一，违法所得数额的界定亦应按照获利数额予以确定。但获利数额如何计算，司法实践中存在较大争议。
（1）原材料、提供服务使用商品等进货成本应予扣除。根据不同服务行业的经营特点，其成本构成可能存在较大差异。例如，在餐饮类行业中，食材等原材料的采购成本占全部经营活动成本的比例必然远高于无需或者甚少需要采购原材料的其他服务行业。笔者认为，对于此类原材料以及提供服务使用的商品等的进货成本，若能依法查明该部分成本的具体数额，在计算违法所得数额时应当予以扣除；若确因客观原因无法查明的，可遵循有利于被告人的原则委托相关部门结合该服务行业的一般经营活动规律进行鉴定，不宜一概不予扣除。但是，对于因行为人故意毁坏账目或采取其他手段阻碍侦查、规避处罚的，应承担不利后果。
（2）犯罪成本一般不予扣除。随着服务业经营业态愈发丰富，许多服务活动无需或者甚少需要原材料采购，经营成本主要来源于场地租金、装潢费、水电物业费、广告宣传费、人员工资等营业管理费用。对于该部分运营成本，应当排除在扣除范围之外。从成本性质角度而言，场地租金、广告宣传费、人员工资等开支系在提供服务过程中衍生出的成本，属于犯罪成本，不符合扣除条件；从诉讼效率和司法成本角度而言，不同的服务内容具有不同的成本构成，不宜将扣除成本的范围扩大，否则会造成证明责任和司法成本的无限扩大，以及导致违法所得数额所剩无几甚至为负数的可能。
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