合同未约定债务履行顺序的，“工程款违约金”是否适用“先息后本”规则？

实务问题
合同未约定债务履行顺序的，“工程款违约金”是否适用“先息后本”规则？
裁判要点
对已付费用的性质未约定的情况下优先冲抵“实现债权的有关费用”、“利息”，但不包括”违约金“，当事人根据合同约定主张“工程款违约金”的不适用“先息后本”。
裁判理由
最高法院再审认为，本案审查重点为：
（一）关于二审判决对已完工工程以定额计价方式据实结算是否有误的问题
基于在案证据材料以及已经查明的事实，针对工程计价方式，案涉工程《招标文件》第四章“合同条款及格式”中第二条约定“合同价款：本合同按中标价及招标清单全部完成量的总造价即人民币XXXX元，大写XXXXXXX。本工程按招标投标中工程量清单施工，前述总造价为总包干价”；而献林公司中标案涉工程后签订的《建设工程施工合同》并未约定“固定总价”。即便依据前述《招标文件》所述，所谓总包干价也是按中标价及招标清单全部完成量的总造价，工程按招标投标中工程量清单施工，但献林公司中标时并无施工工程量清单及完整的施工图纸以明确具体施工范围，且献林公司亦未实际完成全部案涉工程，故献林公司主张以固定总价方式确定案涉工程造价缺乏相应的合同依据。二审判决基于本案实际情况，以定额计价方式据实结算，并据此认定案涉已完工工程造价，并无不当。
（二）关于二审判决未支持献林公司请求鑫龙公司赔偿合同未能继续履行而造成的损失的诉求是否有误的问题
诚如前述，献林公司主张以固定总价方式确定案涉工程造价缺乏事实依据，献林公司据此推定合同未能继续履行给其造成的可得利益损失亦缺乏相应的依据。同时，基于本案查明的事实，献林公司在案涉合同履行过程中存在违约行为，对案涉合同未能继续履行亦负有责任；且献林公司并未提供证据证明因合同未能继续履行给其造成的具体损失数额。由此，二审判决未予支持献林公司关于该损失赔偿的诉讼请求并无不当。
（三）关于二审判决对逾期支付工程进度款及利息计算是否有误问题
献林公司主张二审判决未采取“先息后本”方式抵充已付工程款有误。经查，案涉《建设工程施工合同》中“通用合同条款”第12.4.4.2条约定“除专用合同条款另有约定外，……发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”，而“专用合同条款”对此并无特别约定。由此，双方对逾期支付进度款违约责任的约定系支付一定数额的违约金，而原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该规定关于先于本金抵充的项目中并不包括违约金，故献林公司该项主张缺乏合同依据和法律依据，二审判决对此虽欠缺说理，但处理并无不当。献林公司申请再审另提出一、二审判决认定鑫龙公司在2014年3月26日前支付工程款380万元的事实错误，实际支付应为280万元，进而导致案涉利息计算有误。经查，2014年3月26日前鑫龙公司分别于2014年1月15日、17日支付80万元、200万元，合计280万元，而非380万元，由此导致相应利息计算确实有误。鑫龙公司对此予以认可，并于2021年5月30日向本院出具了《关于逾期支付进度款利息的承诺函》，承诺：“……鑫龙公司承诺按照‘扣减已付款2800000元’计算的利息数额向献林公司自愿履行。鑫龙公司目前也在积极与献林公司协商自动履行全部二审判决事宜”。鉴于鑫龙公司已书面承诺按扣减280万元已付款计算的利息数额自愿履行，系民事诉讼中的自认，没有损害献林公司的实体权益，本院予以尊重。故就二审判决“逾期支付工程进度款利息”存在的瑕疵，可在本案执行过程中予以协调解决，本院不再就此启动再审程序，以避免增加当事人诉累，浪费司法资源。
至于献林公司申请再审主张二审判决遗漏其上诉请求事宜，经查，二审判决对于案件受理费、鉴定费及财产保全费用的负担已作出相应的处理，并驳回献林公司的其他上诉请求，不存在遗漏其上诉请求的情形，献林公司该项申请再审理由不能成立。
综上，献林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定驳回海南献林建筑安装工程有限公司的再审申请。
专家点评
头条号主：钱QWJ(法理学教授)点评道：本案中法院对于法条的理解有误。
本案中，法院的基本论证思路是这样的：《合同法解释（二）》第二十一条规定了抵充顺序：债的履行费用、利息、主债务。而违约金既然没有出现在本金之前，那么就应当在主债务之后。这一说理逻辑有着显而易见的问题：法律仅仅是没有规定违约金的位置，何以能够据此得出违约金在主债务之后的结论？
但法院的问题并不是这么简单，如果深入考察一下《合同法解释（二）》第二十一条，会发现法院的理解思路根本是错误的。《合同法解释二》第二十一条原文是“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”该条所处理的其实仅仅是“一个债”当中实现债权的费用、利息与主债务之间的关系，根本没有涉及不同债之间的关系。而所谓违约金的本质就是不同于主合同的另一个债（违约金之债）。在违约金内部同样有实现债权的费用、利息与主债务的问题——对之若发生争议则同样可以适用《合同法解释二》第二十一条加以解决。反之，由于违约金之债与主合同之债是完全不同的债，根本不能运用该条解决——这应该是该规定没有提及违约金的根本原因。事实上该条不仅没有规定违约金，连定金罚则、赔偿损失等常见费用都没有提及。
本案中，若没有其他规定，应当考虑类推适用《合同法解释（二）》第二十一条的规定。该规定所提到的利息优先于主债务规定显然奉行的是不利于履行人的原则。在多笔待付款同时存在，且无约定的情况下，履行人是有选择权的，他完全可以在履行时附带说明是支付哪笔款项。但由于他怠于行使该权利，致使案件事实难以查清，应当承担不利后果。是故，优先抵扣违约金更符合法律精神。
案件索引
最高人民法院《海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，（2021）最高法民申1706号，审判人员：贾清林 于明 朱科，裁判日期：2021年07月28日。
▌注释：
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条规定 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民法典》
第五百六十一条债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。