建设工程施工合同效力审查合规指引

引言
建设工程施工合同的效力直接关乎项目能否成功开展。因此确保合同具备法律效力，降低项目在实施过程中因合同效力问题引发的风险，保障工程建设的顺利推进以及合同双方的合法权益是建设工程中的重要一环。
一、建设工程施工合同的有效要件
建设工程施工合同与其他合同的有效要件基本一致，具体如下：
1.合同当事人具有相应的民事行为能力；
2.意思表示一致且合同当事人就合同内容协商一致；
3.合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
此外，《中华人民共和国民法典》第七百八十九条虽明确规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但如出现虽未签订书面建设工程施工合同却已经完成建设工程施工的情形，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款，当事人未采用书面形式订立合同，在一方已经履行建设工程施工合同主要义务，另一方接受时，该合同即成立。
二、建设工程施工合同的无效情形及审查要点
（一）建设工程施工合同整体无效的情形
1.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续
（1）审查要点
一般情况下，发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，但存在以下两种例外情形：一是发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的；二是发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的。
（2）核心法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
（3）合规建议
项目建设前，应确保发包人已取得《建设工程规划许可证》等全部法定审批文件，避免出现无证先建的情况出现，导致合同整体无效。
2.发包人肢解发包
（1）审查要点
肢解发包人将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。需要注意的是，并非发包人所有的分解发包行为均为肢解发包，如发包人按照具有独立的设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的单项工程进行拆分发包，合法有效。
（2）核心法律依据
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人……
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为……
（3）合规建议
发包人应严格按照法律规定，避免将应由一个承包人完成的工程拆分发包，如需拆分发包，需对工程分解发包的工程进行审查，确保拆分后的工程具有独立设计文件且能独立发挥功能。
3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
（1）审查要点
在审查该内容时，需首先关注该建设工程项目是否属于必须进行招标的范围，其次关注是否存在法律规定的中标无效情形。在实务中，常出现的中标无效的情形主要为背离中标合同实质性内容（例如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）另行签订合同，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
（2）核心法律依据
《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……
（3）合规建议
项目启动前，需首先确定项目是否属于强制招标范围，如属于需严格按照法定招标程序操作，避免围标、串标等违法行为，并避免签订“黑白合同”。
4.以虚假的意思表示或恶意串通情形下签订的建设工程施工合同
（1）审查要点
根据《中华人民共和国民法典总则篇理解与适用》，虚伪意思表示是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意，通谋作出与真意不一致的意思表示。其特征在于，行为人与相对人都非常清楚地知道，自己所表示的意思并不是双方的真实意思表示，民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力。故如果是单方进行虚伪意思表示，对方并不知情，则该意思表示并不因此无效。
恶意串通中，主要审查当事人主观上是否具有损害他人合法权益的故意；当事人间是否存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为，如不具备，则不应当认定合同无效。
（2）核心法律依据
《中华人民共和国民法典》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效……
《中华人民共和国民法典》第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
（3）合规建议
合同签订时，确保双方意思表示真实，杜绝“明股实债”“假分包真转包”等情况，并建立内部合规审查机制，防范恶意串通风险。
5.承包人进行转包或违法分包
（1）审查要点
转包中既包含承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人和承包人将全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人两种情形，即此时承包人并未履行建设工程施工合同义务。
而违法分包主要包括以下情形：①总承包单位分包给不具备相应资质条件的单位；②分包单位再分包；③总承包单位将建设工程主体结构的施工分包；④总承包合同中未约定可以分包，亦未获得建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。
需要注意的是，转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，而分包则存在违法和合法两种类型。专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意后将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。
（2）核心法律依据
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成……
《建设工程质量管理条例》第七十八条……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（3）合规建议
总包单位需严格审核分包单位资质，并在合同中明确分包范围及责任。在建设过程中，需定期检查分包合同履行情况，防止“以包代管”等情况产生。
6.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级
（1）审查要点
建筑施工企业需在取得资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。故原则上，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，施工合同无效，但存在以下两种例外情形：一是承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，二是抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动的。
（2）核心法律依据
《中华人民共和国建筑法》第八十三条……抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
（3）合规建议
招标阶段，需严格审查承包人资质证书。如存在正处于资质审查阶段的承包人，可将“在竣工前取得相应资质”列为合同生效条件。
7.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
（1）审查要点
实务中，借用资质“挂靠”现象普遍存在，主要表现为挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系，为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。而挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，则需根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。
（2）核心法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……
（3）合规建议
发包人应核查承包人项目负责人劳动关系及社保记录，防范挂靠风险，同时，亦可要求其提供履约保函或保证金，增强履约约束。
（二）建设工程施工合同部分无效的情形
1.保修期短于法定最低期限
（1）审查要点
尽管有观点认为关于保修期的约定应尊重当事人的意思自治，即使低于法定期限，仍然有效，但司法实践中一般认为，在《建设工程质量管理条例》中对最低保修期具有明确规定的情况下，应当认定该约定无效。因此审查时，需注意保修期限约定。
（2）核心法律依据
《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
（3）合规建议
建设工程合同中，确保保修期约定不低于《建设工程质量管理条例》规定的期限，并明确保修责任范围、维修响应时间、维修不及时的违约处理方式等内容。
2.违反工程质量标准、任意压缩成本和合理工期
（1）审查要点
根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》及《全国民事审判工作会议纪要》当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定无效。故审查时，需关注是否存在压缩成本、工期的情况存在。
（2）核心法律依据
《建设工程质量管理条例》第十条建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
（3）合规建议
需考虑项目的建设规模、质量要求、施工工艺、施工流程等要求合理制定工期，并要求工程质量需符合国家强制性标准。
三、建设工程施工合同无效的法律后果
（一）建设工程施工合同部分无效的法律后果
建设工程施工合同部分条款无效的法律后果通常取决于无效条款的性质及其与合同其他部分的关联程度。如果部分条款无效不影响合同其他部分的效力和履行，合同其他部分仍然可以继续执行。如果无效条款严重影响合同的履行或实现合同目的，可能需要对合同进行相应的调整或终止履行。在具体案件中，法院会根据合同条款的具体内容、双方当事人的真实意愿以及合同履行的实际情况来确定部分无效条款的法律后果。
（二）建设工程施工合同整体无效的法律后果
1.合同自始无效
依据《中华人民共和国民法典》第一百五十五、一百五十七、一百五十九条的规定，一旦合同被确定为无效，该合同并非从确认无效时起无法律效力，而是自始就未产生过任何法律约束力。这意味着双方当事人之间的合同关系不再存在，无效的合同同样无法对双方产生任何法律上的约束力，同时，当事人应当停止履行无效的合同。
2.工程价款结算
（1）建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；
（2）对于建设工程施工合同无效，建设工程经验收不合格的，不适用上述原则，处理的方法是：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以要求承包人承担修复费用。此时，尽管可以参照合同关于工程价款的约定补偿承包人，但是修复的费用应当由承包人负担；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
3.赔偿损失
根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。