公司清算与律师业务（系列3）

我们再来看看《公司法解释三》关于追究虚假出资、抽逃出资相关责任人的责任的规定：
第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。
第十四条股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
第十七条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
第十八条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
第二十六条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
从上述规定可以看出，《公司法解释三》对股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的情况，债权人或其他股东如何追究责任有了较明确的规定，但司法实践中，我们可能会经常碰壁：起诉时需要的基本证据——尽管《解释三》第20条规定了被告股东的承担主要举证责任，但该条的规定的“原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据”，就足以将大多数案件挡在法院门外。现在，如果我们促成债务人公司进入清算程序，则公司股东履行出资义务的情况，是清算组或管理人首要要审查事项——相关证据问题迎刃而解！
综上所述，作为债权人的代理人，围绕帮助债权人实现债权，律师业务选择点至少有：
（1）代理申请对债务人进行强制清算或者破产清算；
（2）代理申报债权、提起债权审查异议之诉；
（3）代理提起追究股东、实际控制人、董事、高级管理人员和清算组成员、管理人的责任的程序等。
3.在强制清算中，接受清算组聘请担任工作人员。
《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第24条规定：“公司股东、实际控制人或者股份有限公司的董事担任清算组成员的，不计付报酬。上述人员以外的有限责任公司的董事、监事、高级管理人员，股份有限公司的监事、高级管理人员担任清算组成员的，可以按照其上一年度的平均工资标准计付报酬。”
该规定实际上限制了公司股东，特别是小股东，股份有限公司的董事参与清算事务的积极性，在一定程度上导致清算组乐于聘用工作人员处理清算事务。在国有企业清算过程中，聘请律师参与清算工作，是普遍的。
4.在公司破产清算过程中，作为管理人（会计所）聘用的工作人员，代为处理相关诉讼事务等。
《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十四条：“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”
从该规定我们可以看出，管理人只要不聘请本专业的社会中介机构作为工作人员，其费用是可以在管理人报酬之外，在清算费用中列支的。按照最高院的规定，现能编入管理人名册的是中院辖区内的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所。会计事务所担任管理人时，其肯定会聘请律师，至少在其遇到诉讼时会聘请律师代为处理——因管理人应尽勤勉、谨慎的义务，从回避其自身风险的角度，也应该聘用律师。
5.律师还可以作为股东、公司实际控制人的法律顾问或者代理人，参与公司清算业务。
如上所述，公司股东、董事、实际控制人等，在公司清算过程中均负有一定的法定义务，履行不当即需要承担法律责任，因此，聘请法律顾问有着其现实意义。
（二）在司法强制清算中担任清算组成员（重点内容）
1.律师参与司法强制清算的清算组的法律依据
（1）《公司法司法解释二》第八条：“人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。 清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。”
（2）《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》22、人民法院受理强制清算案件后，应当及时指定清算组成员。公司股东、董事、监事、高级管理人员能够而且愿意参加清算的，人民法院可优先考虑指定上述人员组成清算组；上述人员不能、不愿进行清算，或者由其负责清算不利于清算依法进行的，人民法院可以指定《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成清算组；人民法院也可根据实际需要，指定公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。
2.清算组的组成方案
根据现有经验，清算组的组成方案十分关键，其几乎决定了后续清算工作是否能顺利进行。一般说来，中介机构参与下的清算组组成方案有：
（1）控股股东主导型：控股股东作为清算组负责人，并在清算组拥有多数表决权。一般适用于控股股东对公司绝对控股的情况。
（2）法定代表人主导型：公司原法定代表人作为清算组负责人。一般适用于公司存续时间长、业务复杂的情况。
（3）中介机构主导型：又至少分三种情形，一是中介机构的人员作为清算组负责人，但中介机构在清算组中无多数表决权，适合公司股权分散、股东矛盾较少的情况；二是中介机构的人员作为清算组负责人，且在清算组中占多数表决权，适合大多数情况下的强制清算；三是清算组全部由中介机构人员组成，适合股东少、股权比例相当、股东对立严重的情况。
3.清算组的议事机制
《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》26、公司强制清算中的清算组因清算事务发生争议的，应当参照公司法第一百一十二条的规定，经全体清算组成员过半数决议通过。与争议事项有直接利害关系的清算组成员可以发表意见，但不得参与投票；因利害关系人回避表决无法形成多数意见的，清算组可以请求人民法院作出决定。与争议事项有直接利害关系的清算组成员未回避表决形成决定的，债权人或者清算组其他成员可以参照公司法第二十二条的规定，自决定作出之日起六十日内，请求人民法院予以撤销。
4.律师担任清算组成员，需要处理的业务
（1）收集、了解公司基本情况。
（2）制订相关制度：至少包括《清算组工作规程》、《清算组会议议事规则》、《财务管理制度》、《证照和印章管理制度》、《档案管理制度》、《保密制度》、《处理突发事件应急预案》等。
（3）通知已知债权人，并公告。
（4）开立专用银行账户，接管公司。
（5）清理登记公司财产。
（6）接收债权申报，并进行审核。
（7）制订清算财产处置方案，并报批准后执行。
（8）编制资产负债表和财产清单。
（9）制定清算方案，并报批准后执行。
（10）制作并提交清算报告，提请终结清算程序。
（11）注销银行账户。
（12）办妥社保账户移交手续。
（13）办理税务、工商、组织机构代码注销登记。
（14）移交或保存清算档案资料。
（三）在破产清算过程中担任管理人
1.《企业破产法》规定的管理人的权利和义务
2.管理人工作原则：
（1）勤勉尽责、忠实执行职务；
（2）严格坚持审慎原则，依法办理相关事务，切实防范法律风险；
（3）注重工作效率，节约破产费用，减少共益债务；
（4）依法向人民法院报告工作，并依法接受债权人会议和债权人委员会的监督；
（5）加强与当地政府的沟通和协调，注意维护社会稳定；
（6）严格按照公开、公平原则处置财产；
（7）公平对待全体债权人，始终坚持债权人利益最大化原则；
（8）制订和严格执行保密制度等。
3.管理人的具体工作
四、律师担任清算组成员和管理人的风险防范
1.转变观念，完成角色转换。
我国的立法中，律师作顾问是一种幕僚性质的角色，搞诉讼是代理人的角色。这两种角色都脱离不了为他人谋划的框架，因为最终拍板的是客户，而不是律师自己。而根据《公司法》及其《司法解释》、《企业破产法》对于清算组和破产管理人职责的规定，律师往往成了公司清算程序中的主角，需要自行做出决定的事项占了大多数，因此，与以前所扮演的角色有很大不同，要把自己当做公司的管理者来进行决策，不是建议他人决定而是自己做出决定。
2.律师所应选拔和培养具有较高专业水准和良好道德品质的律师参与公司清算业务。
律师事务所担任破产管理人后，具体承办人不是律师事务所，而是律师个体。由于破产案件的复杂性，对承办律师的执业水平、专业知识、职业素质和品行要求更高更严。
3.律师所应指派律师团队参与公司清算业务。
基于清算案件复杂性、周期长等特点，律师事务所参与后，在观念上要坚决消除那种“法院主导、律师主要跟着法定程序开展事务性工作”的错误思想；在行动上一定要避免“律师单打独斗”的服务模式，或者一名律师带上1-2名实习律师（或律师助理）的“形式团队”服务形式，应当采取组建“实质团队”的形式来具体开展服务工作。所谓“实质团队”是相对于“形式团队”而言，它的要件主要包括一定数量的服务人员（具体人数根据破产案件的具体情况而定），人员应涵盖有经验的合伙人、专职律师、实习律师、其他辅助人员等，结构上体现多层次，以保证提供服务时的优势互补及时间精力搭配上的合理性。
4.业务团队应分工明确，权责利分配合理，要形成真正的利益共同体。成员之间应沟通顺畅，并依靠制度管理内部事务。