浅析BT合同法律性质的认定

何为BT？
BT是Build（建设）+Transfer（移交）的缩写，指的是一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。BT模式通常用于由地方政府主导的基础设施和公益项目的建设中，政府在自身财政能力不足以支撑地方基建扩张的时候，便通过BT模式引入社会资本参与地方建设。
BT模式的政策发展
BT模式曾是政府投资项目的热门建设模式。
建设部在2003年发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）》，明确鼓励有投融资能力的工程总承包企业根据业主要求，采取BT、BOT、BOOT、BOO等方式组织实施建设。
2012年，《财政部发展改革委人民银行银监会关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号，已于2016年8月18日废止）规定，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。
2018年，国务院发布《关于防范化解地方政府隐性债务风险的意见》认为通过BT模式进行的所谓“政府和社会资本合作模式项目”债务是地方政府在法定政府债务限额之外直接或者承诺以财政资金偿还的债务，属于地方政府隐性债务，明确予以禁止。
从政府鼓励到明确禁止，国家始终未在法律层面上对BT合同进行正式的定义和解释，因此大量的争议随着项目的建成、交付期限届满而产生。
近期笔者参与办理了一起因BT合同履行引发的纠纷案件，基于办案需要，笔者以“BT合同性质”为核心检索词，对2015-2022年中级人民法院以上的判例进行检索，现结合自己的见解对BT合同的法律性质进行简单的分析。
裁判观点1：BT合同不属于建设工程施工合同
BT合同是指政府回购人与投资人之间就政府基础建设项目通过投资人投融资、建设管理及施工等事宜签订的合同，投资人经融资、建设、验收合格后移交政府，政府向投资方支付项目总投资加上合理回报，BT合同从本质上是根本区别于建设工程施工合同的，BT合同不是建设工程施工合同。
【检索参考】
（2018）最高法民终802号、（2018）川民申3034号、最高人民法院（2018）最高法民终386号、(2022)陕10民终310号
裁判观点2：BT合同属于建设工程施工合同
BT合同并未赋予投资建设方在建设过程中对工程项目享有所有权、处置权或将工程以产权人名义进行抵押融资等权利，即政府并未在BT合同中赋予投资建设方工程项目业主的法律地位，故BT合同在法律性质上应属建设工程施工合同中的垫资工程总承包范畴，依法应受《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等建筑法律法规的调整。
【检索参考】
(2021)最高法民终517号、(2021)最高法民申3076号、(2021)最高法民申2507号、(2020)最高法民终165 号、(2019)最高法民终205号、(2019)最高法民申5692号、（2015）民申字第928号、(2018)苏民终1162号、(2015)川民终字第235号、(2019)川19民初69号、（2018）黔23民终123号
笔者分析
BT合同属于建设工程施工合同
一方面，《民法典》第七百八十八条规定，建设工程合同指的是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而在BT合同中，尽管业主作为案涉工程的发包人，不事先支付工程预付款和进度款，在表现形式上具有一定投资的属性。但BT合同本质上仍是由投资方进行工程建设并在验收合格后移交给业主，业主向投资方支付建设总成本加上合理回报，与建设施工合同中承包人按质按期地进行工程建设而发包人按照约定支付价款的模式一致，符合法律对建设工程合同的界定。
另一方面，《民法典》第七百九十五条规定，施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。而BT合同虽涵盖项目建设、项目移交-回购、回购担保等内容，但其合同主体内容仍是围绕着项目建设与工程管理而展开，基本包含了《民法典》第795条规定的建设工程施工合同的主要条款内容。
与此同时，在BT项目中投资者仅获得项目的建设权，而项目的经营权仍属于政府，投资者不能以项目业主身份对项目享有占有、使用、收益和处分。因此BT合同在法律性质上应属建设工程施工合同中的带资工程总承包范畴。（见《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市[2006]6号）第一条：带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金）。》
最后，经笔者检索2018年以来最高人民法院的裁判观点也较为一致认为，BT合同通常约定，投资方负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，政府方对工程项目进行回购。可见，投资方的合同义务是带资承建涉案工程，BT合同属于建设工程施工合同。并且，最高人民法院进一步考虑一般为政府方因自身财政能力不足方才选择BT建设模式引入社会资本参与大型基础设施和公益项目，故BT建设本质上使用的资金是国有资金，属于必须进行招标的工程建设。因此，在处理BT合同纠纷处理中，不仅关注投资方的施工资质，还关注招投标等相关规定对合同效力的影响。