合同审查技能构建的技术核心：交易流程的梳理与优化

引言
《合同审查技能构建的核心基础：合同目的识别》（以下简称《目的识别》）一文中提到，一个优秀的商事律师在合同审查技能的修炼过程中，一般都会经历三个阶段，即：看山是山——就条款审合同；看山不是山——就结构审合同；看山还是山——就目的审合同。这种成长路径，个人认为虽然符合特定历史条件下的事物发展规律，但付出的代价显然也是巨大的：成长的道路漫长而充满荆棘，且最终成材率很低。当第三次工业革命——信息全球化的浪潮席卷而来，所有人、所有事都必须作出一定程度上的变革，也已经成为了基本的共识。
凌科安时从创办之日起即致力于律师事务所管理体制的变革。在年轻律师的培养以及律师专业技能的提升上，凌科安时始终在探索适合自身专业化成长和进步的方法论建设。《目的识别》以及本文的撰写，是凌科安时秉持前述初心在“合同审查技能”领域所做的努力。《目的识别》一文旨在揭示合同审查技能构建的根本之“道”——促成交易，本文则希望从“术”的角度，提出一项合同审查具体方法论的实践讨论，从而推动“促成交易”这一合同审查根本目标的实现的真正落实。
在准确识别了待审合同的“交易目的”之后，从最简单的商业逻辑或生活常识的角度来思考合同进一步审查的具体方法，可以总结成简单的一句话，那就是：合同的审查，可以说就是“交易流程”的审查，包括交易流程的“检视梳理”和“变更优化”两个角度。
《目的识别》对有效识别待审合同“交易目的”有一个简单的方法是问“干什么？”这个问题，针对“交易流程”的审查，本文同样给出一个简单的方法，那就是紧接着“干什么”来问第二个问题：怎么干？以及从这第二个问题中衍生出来的的一个小问题：还可以怎么干？
针对这1+1的两个问题，逐一阐述如下。
01
怎么干 ？
从法律人的角度来看，有一个说法是：任何的合同，法律上的本质特征归根结底都可以归纳为四个字——“权利义务”。《中华人民共和国合同法》第二条关于合同定义——本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议——的表达颇具权威和代表意义。明白这个基本的道理，对于法律人针对纷繁复杂的社会生活行为必须具有抽象思维能力特征的彰显，具有极为重要的意义。因为法律的本质是规则，而规则是基于对社会生活表面行为高度概括和抽象分类之后所形成的、在特定范围内普遍适用的基本法则。它从社会生活中来——从社会生活的实际需要出发、从社会生活大量的实践行为中提炼总结而来，但最终又必须回到生活中去——规则制定的目的就是要回过头去作用于社会生活，调节、调整、优化人们社会生活行为的方方面面。
律师作为法律人的主要一支，一方面是规则制定的重要力量，同时更是规则正确有效适用的根本保障。具体到合同审查的实际工作，对于一个律师而言，其正确适用法律规则的行为，必须要在“深入”理解与待审合同有关之法律规范和事实要件之间准确关联性的基础之上，同时做到把这种抽象而深刻的关联性，以及这种关联性对规则所约束之对象可能产生于现实或未来的正负影响，通俗易懂（“浅出”）地反映在口头（比如咨询解答）或书面（比如合同审查）表达的结果上。
因此，为了做到前述有关“深入浅出”的工作要求，作为法律人的律师，一方面要对“合同的本质就是权利和义务”的表达具有深刻的抽象认知，同时还必须从社会生活常识性的角度，“浅出”的理解和阐述所谓“合同”的意义。
事实上，从经济学的角度来观察，任何一份合同，无非是当事人之间一个（类）或多个（类）交易的语言表达。而所谓“交易”，无非都是人与人（此处“人”的概念，当然包含法律上拟制的“人”——公司以及所有具有法律上独立人格的经济或非经济组织在内）之间，针对资源交换而产生之一系列“行为的集合”。
而这一系列交易行为如何展开即“怎么干”，通常就包含（但不限于）对以下各种情形的追问：一个完整的交易基本上具有哪些基本的交易环节，每个交易环节都会有哪些具体的交易行为组成，每个交易行为或交易环节彼此之间是如何关联，每个交易行为的责任人是谁等等。
总之，弄清楚了“合同=交易”，而“交易=资源交换”的基本逻辑，那么一份合同审查最终的目的，就是要确保合同的内容对完成交易的顺畅流程保障上，表达清楚与合理。明白了上面的道理，合同审查在”术“之一端的重要命题——即“怎么”审查、审查“什么”的方向和方法，也就相对容易了。
假设两个合同审查情境的简单例式，对前述观点加以形象说明。
在一个“借款合同”的审查情境中，如果能够有意识地、有效地识别：
1、“借款交易”应当具有的基本交易环节——是借款本金的支出“交付”以及借款本息的偿还“交付”；
2、“交付”的具体行为的表现形式无非是现钞交付或银行转帐或微信、支付宝支付或前述各种方式之组合；
3、“交付”行为的责任人，在“支出端”为“出借人”，在“偿还端”为“借款人”。那么该份合同审查的有关“流程”表达是否清晰有效，是否需要修改完善，以及如何修改完善等审查工作的有效完成，思路是不是就相对清晰了许多？
在一个“房屋买卖”的审查情境中，如果能够积极、主动、清晰地识别：
1、“房屋买卖”应当具有的交易环节——是“房屋交付”和“房屋价款交付”的基本情形；
2、“房屋交付”的具体表现形式——含“过户登记”、“占有转移”以及“占有转移”的表现形式为“钥匙交付”或“书面清单签收”等种种情形；
3、“房屋价款交付”的具体表现形式——为现钞或银行转帐或微信或支付宝或各种支付方式的组合等等。那么，无论是卖房人还是买房人，是不是就对于房屋买卖交易完成的过程以及关键交易行为与自己的关联性是不是就一目了然从而对交易的达成于无形中信心加增？
前述两个例子中识别交易流程的方法可以在任何合同中适用。不同的合同之间所不同的，无非是合同的交易标的物有所不同，比如买卖的东西从“房屋”变成“汽车”，比如从买“一套房”变成买“一栋楼”，比如从“借款”变成“建筑施工”，但是，无论怎么变化，“交换”的本质不会发生变化，“交换”必定依托或产生“流程”的基本规律不会发生变化。极少数或极端情形下可能会出现某些待审合同可能会发生某些特点的缺失（比如单务合同可能不存在典型意义上的资源交换特征等），但是在绝大多数情况下，身负合同审查重任的律师们，只要掌握了“合同=交易，交易=交换，交易=流程”的基本思维公式，就应当完成了确保有效和高效合同审查任务的最重要和最有价值的工作部分。
当然，正如《目的识别》一文中所说的：“所有的待审合同在当事人的认知思维层面，都是……“干什么”和“怎么干”的综合表达。多数情况下，对于没有受过专业法律抽象逻辑思维训练的人来说，常常会混为一谈从而导致表达上的缠夹不清甚至是自相矛盾。”而单纯考察待审合同对于“怎么干”的表达，在某些复杂、敏感的交易案例中，也通常会表现为简单粗暴——想怎么干就怎么干。这样做的结果，往往导致待审合同中关于交易流程的表述天马行空（虽然有时候在这些天马行空的表述中也会蕴涵着商业创新的思想闪光）而有失逻辑的严谨，由此不严谨或错漏而给合同履行埋下有意（不诚信的当事人故意钻合同约定的漏洞）无意（纯粹因为约定不明导致的履约无据或失据）的违约风险，从已发的争议解决案件的数据分析可知，实在是比比皆是。
所以，律师在做合同审查工作的时候，必须高度重视交易流程合理性及完整性的审查。所谓合理性，指的是要充分论证交易流程是否具备现实的可操作性，以及可操作性的内容在文字表达层面的准确度（包括用词甚至是标点符号使用的准确性，文法语法的准确度等）和清晰度（包括逻辑性和条理性的各方面）；所谓完整性，则是指必须对交易流程环节、关键交易行为的完整度进行准确无误的表达和描述，不能出现遗漏或错失对交易目的有效达成具有决定性或关键性作用的环节或行为要点。
02
还可以怎么干？
“合同=交易，交易=交换，交易=流程”作为一个合同审查的基本思维公式，要求合同审查的律师们在秉持“公式”所指示的合同审查方向之下，必须特别兼顾到“具体问题具体分析，特殊问题特殊对待”。这里想特别强调的观点是，在不同的合同审查情境下，针对不同的交易类型，以及出于交易当事人的特殊需要，交易的环节以及交易行为可能发生某些特殊的变化，比如交易环节发生与通常认知或约定俗成相左的前后次序调整，交易对价的表现形式出现前所未有的创新，等等。
一旦发现前述情形，合同审查律师必须具有高度的敏感性，对于所有与众不同的变化或创新，站在合同审查委托人的立场，对该变化或创新可能带给委托人的风险进行准确评估。由此，就引发了本文要探讨的第二个问题，即：一旦发现待审合同的交易流程存在交易成本增加甚或是失败的设计瑕疵，合同审查者必须要追问自己：还可以怎么干？！
“还可以怎么干”的问题解决，对于合同审查者来说是一项合同审查的进阶技能。因为“还可以怎么干”实际上已经超越了单纯、被动之合法性、合理性检视和修改的层级，进入到对交易流程的主动设计的高度。这要求合同审查者必须具有深刻的商业模式思维和丰富的交易操作经验（虽大多数情况下都是间接经验），而商业模式思维的养成要求合同审查律师对商业模式及商业规则具有相当的敏感性，同时还要求合同审查律师在法律知识技能体系之外，必须构建扎实的经济学、金融学、会计学、管理学等商事领域基础学科的理论和技能架构。
尽管今天的我们早已经深处信息化时代的大潮之中，知识获取的成本和障碍都基本接近于零，但对知识的消化以及内化成技能的时间成本，则会在相当长的一段时间内构成决定未来竞争谁胜谁负的关键因素：能够准确定位所需知识方向并迅速建立起知识获取的最佳路径，最重要的是具有高超迅捷的各学科知识解构、迁移、重构能力的人，才能够在未来的竞争中获得优势。对于未来的中国律师尤其是商事交易律师来说，这种多学科知识的解构、迁移以及重构的思维和技能的培养，显得尤为重要：这是中国律师快速追赶发达国家律师同行甚至是弯道超车的历史机遇。
因此，对于年轻律师而言，在合同审查这一重要的律师业务领域，当务之急固然要掌握许多对当下的业务处理具有直接生产各方面的软硬件工具和技术，更为重要的是，必须跳出当下繁杂具体的业务行为在细节上给人造成的羁绊或禁锢，从思想和思维层面树立起对底层逻辑主动探究的强大认知动力。
还是那句话，必须要知道时代已经发生了巨变，原本习以为常的“灯”式思维指引下的行为模式，显然比“镜”式思维指导下的行为模式效率低得多。尤其是当全世界各种各样的“镜子”都已经摆在了我们面前，有什么理由还要打着灯笼四处寻觅呢？
中国律师尤其是年轻律师要想实现在服务客户的过程中展现出独有的价值，最终实现快速成长和弯道超车，从最根本的思维变革和方法论的探究与建设着手，才是真正的成功之道。
03
结语
经过反复地询问甚至是拷问以上两个问题——“怎么干”以及“还可以怎么干”，合同审查者对于达成待审合同交易目的的交易流程，应该有了比较清晰的整体了解和把握。然而，这种了解和把握并不代表合同审查的工作就已经完成。如果站在合同审查的观念角度来看，解决了“干什么”、“怎么干”以及“还可以怎么干”这三个问题，合同审查的工作才刚刚开始。实际上，完成了以上“三问”的工作，确实也还有大量合同审查的细节工作要处理，而且细节处理工作也均有方法论可循。
如果说《目的识别》加上本文所提之“三问”是合同审查方法论建设的“骨架”的话，那么其他合同审查细节工作的方法论则是合同审查方法论建设的“血”与“肉”。有关“血”与“肉”的部分，另文再续。