第一部分——前言
第二部分——新《行政处罚法》修订并实施
第三部分——《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》等规定出台，信用监管迎来新格局
第四部分——《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》实施，行政和解制度进行有益探索
第五部分——行政合规概念提出，对企业的合规要求提高
第六部分——结语
在一切钟声当中，最为庄严动人的是那种用隆隆响声送走旧年的钟声。每次听见它，我们都禁不住要全神贯注地把过去十二个月里所发生的的种种片段集合起来，一一回顾。回顾2021年，我国继续在行政监管立法上高歌猛进，可谓行政监管立法的“大年”。2021年，《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”）迎来实施24年以来的第一次“大改”，并于2021年7月15日实施，随之而来的是配套法规、规章和规范性文件的制定与实施。
当我们回顾的时候，我们开始明白过去那一年的价值，我们尝试着用那过去的一年指导未来的生活。面对丰硕的立法成果，监管部门的关注在于如何正确适用新法从而确保依法行政，监管对象的关注在于如何尽快识别新法下的风险并合规应对。在进入2022年之际，我们以一篇年度行政法律观察奉献给读者，希望能为行政监管执法与应对带来一些启示和指引。
一、新《行政处罚法》修订并实施
行政处罚是行政执法和行政管理的一种基本手段，也是一类重要的法律责任形式。原《行政处罚法》于1996年制定，对行政处罚的设定与实施作了详细的规定，是我国行政法律体系中的一部基本法律。2021年1月22日，修订后的《行政处罚法》（下称“新《行政处罚法》”或“新法”）公布，并于2021年7月15日实施。《行政处罚法》的本次修订，亮点颇多，对行政处罚的种类、行政处罚的法律适用、行政处罚的程序等问题进行了修改完善，同时首次对行政处罚的定义进行了规定。与此同时，新《行政处罚法》配套的部门规章、行政规范性文件也相继出台，对新法相关问题作了进一步细化。
（一）新《行政处罚法》的修订亮点
《行政处罚法》本次修订对行政处罚实务中面临的许多问题进行了回应，但是其最大的亮点就是坚持处罚与教育相结合原则，保障执法既有力度又有温度。
1.增加行政处罚的定义，补充行政处罚种类
原《行政处罚法》未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。据此，新《行政处罚法》作出如下修订：一是增加行政处罚的定义，二是引入行为罚、资格罚等方面的行政处罚种类。
首先，新《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”根据上述规定，行政处罚的构成要件至少可以概括为行政性、外部性、违法性和惩戒性四个要件，为判断“何为行政处罚”提供了明晰标准。
其次，新《行政处罚法》第九条将现行法律规定中已经明确规定、行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入行政处罚的法定种类中去。与原《行政处罚法》相比，增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业这几类行政处罚种类。
结合前述对《行政处罚法》第二条、第九条的解读，判断某一行政行为是否属于行政处罚，应当采用形式判断和实质判断相结合的方式：首先，进行形式判断，即判断该行政行为是否属于新《行政处罚法》第九条列举的行政处罚类型。其次，若该行政行为不属于《行政处罚法》第九条列举的行政处罚法定种类之一，则应当依据《行政处罚法》第二条进行实质判断。
2.明确没收违法所得的范围，增加违法所得的定义
原《行政处罚法》未对没收违法所得的适用范围进行规定。一般而言，关于哪些违法行为应当没收违法所得，是在特别法中进行规定的。新《行政处罚法》第二十八条第二款为解决实践中违法成本低的问题，统一设定了没收违法所得：特别法规定没收违法所得的，应当优先适用；特别法没有规定的，再适用《行政处罚法》第二十八条第二款。但是，违法行为与违法所得应当具有因果关系[1]。
此外，我国现行立法并未对违法所得的计算问题作出统一的规定，实践中相关法律法规规章和行政规范性文件在违法所得的认定标准方面也不完全一致。新《行政处罚法》第二十八条第二款明确违法所得是指实施违法行为所取得的金额，对确应扣除成本的，应由法律、行政法规、部门规章作出规定[2]。
3.增加“首违不罚”的规定
为强化处罚与教育相结合原则，提高社会对行政处罚的认可度，新《行政处罚法》第三十三条规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；同时，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果，因此，“首违不罚”的规定，具有非常强的现实意义。
根据上述规定，“首违不罚”的适用条件包括：第一，初次违法；第二，危害后果轻微；第三，及时改正。根据全国人大法工委的解读，“初次违法”是指在一定期限内同一个领域或同领域中同一类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。此外，有关部门和地方应当根据实际情况，合理确定一定期限和领域范围[3]。
4.增加行政相对人的主观过错要件
关于行政相对人具有主观过错是否为行政处罚的构成要件，原《行政处罚法》并未作出直接规定，行政执法实务与司法实践中亦存在分歧，法律适用不尽统一。在这一问题上，新《行政处罚法》第三十三条第二款规定原则上主观过错是行政处罚的构成要件并明确了举证责任，即“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚”，兼顾了行政执法的效率和合理性：一方面，除法律、行政法规另有规定外，主观过错成为了行政机关在执法过程中应当予以考虑的构成要件；另一方面，采取过错推定，行政相对人需要承担没有主观过错的举证责任，并没有特别加重行政机关的负担。
没有主观过错不罚在本次修法过程中是逐步完善的，在征求意见稿阶段，《行政处罚法》将没有主观过错作为从轻减轻处罚的情形之一，这是一些部门的实际做法。新《行政处罚法》采取了“普遍过错推定+单行法补充”的立法模式[4]，最大限度地凝聚了理论和实务的共识。但是，新法未对“没有主观过错”的判断标准、“足以证明”的证明程度等问题予以进一步明确，需要执法部门通过具体规定或执法实践予以明确。
5.明确具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开
原《行政处罚法》未对行政处罚决定公开进行规定，新《行政处罚法》第四十八条第一款规定具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开，与《中华人民共和国政府信息公开条例》（下称“《政府信息公开条例》”）第二十条第（六）项[5]相衔接，使得行政处罚决定公开有了明确的法律依据。
公开行政处罚决定是保障公民知情权、监督行政机关依法行使权力的重要手段，但亦可能对行政相对人的声誉、名誉等权益造成影响。因此，行政处罚决定是否应当公开，在《行政处罚法》的修订过程中存在争议。[6]基于行政处罚决定的公开可能给行政相对人增加其他不利后果从而违反“过罚相当原则”的考虑，新法将行政处罚决定公开的范围限定为“具有一定社会影响”。但是，上述规定未对“具有一定社会影响”予以进一步明确，而是留待执法部门予以明确[7]。
（二）行政处罚相关部门规章陆续出台
新《行政处罚法》发布后，为了实施新法、适应执法需要，各国家部委或对本部门的行政处罚程序规定进行了修订，或出台了新的行政处罚程序规定，部分列举如下：
1.《市场监督管理行政处罚程序规定》
新《行政处罚法》的颁布，对市场监管领域的执法提出了新的要求。为贯彻落实新《行政处罚法》，适应市场监管执法实践的新需要，国家市场监管总局对《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》进行修订，于2021年7月2日发布《市场监督管理行政处罚程序规定》（国家市场监督管理总局令第42号，下称“《程序规定》”），并于2021年7月15日与新《行政处罚法》同步实施。
新《行政处罚法》第五十四条第二款规定：“符合立案标准的，行政机关应当及时立案”，但没有规定具体的立案标准，宜结合不同监管领域进一步细化。《程序规定》第十九条明确了立案条件、第二十条增加了可以不予立案的情形。
根据《程序规定》第十九条第一款的规定，立案应当同时符合以下条件：第一，证据要件，即有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为。需要注意的是，立案只要求有初步证据，不要求证据确凿；第二，规范要件，即依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；第三，职权要件，即属于本部门管辖；第四，时效要件，即应当在给予行政处罚的法定期限内。
《程序规定》第二十条第一款规定了四种可以不予立案的情形，符合其中之一即可。其中，《程序规定》第二十条第一款前三种不予立案的情形，系新《行政处罚法》第三十三条规定的三种不予行政处罚的情形，第（四）项系兜底条款。
因此，对市场监管部门而言，应当严格依据上述规定作出是否立案的决定。具体而言，判断某一案件是否应当立案，一方面要判断其是否符合《程序规定》第十九条第一款的立案条件，另一方面也要判断其是否具有《程序规定》第二十条第一款的不予立案情形。
2.《证券期货违法行为行政处罚办法》
为实施新《行政处罚法》，进一步完善资本市场法律制度体系，证监会于2021年7月14日出台《证券期货违法行为行政处罚办法》（中国证券监督管理委员会令第186号，下称“《办法》”），并于同日实施。《办法》的亮点如下：
第一，规定立案条件。证监会及其派出机构发现自然人、法人或者其他组织涉嫌违反证券期货法律、法规和规章，符合下列条件，且不存在依法不予行政处罚等情形的，应当立案：（1）有明确的违法行为主体；（2）有证明违法事实的证据；（3）法律、法规、规章规定有明确的行政处罚法律责任；（4）尚未超过二年行政处罚时效。涉及金融安全且有危害后果的，尚未超过五年行政处罚时效。
第二，明确重新进行事先告知的情形。证监会及其派出机构对已经送达的行政处罚事先告知书认定的主要事实、理由、依据或者拟处罚决定作出调整的，应当重新向当事人送达行政处罚事先告知书，但作出对当事人有利变更的除外。
第三，界定证券期货违法行为的违法所得。证券期货违法行为的违法所得，是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定，具体规则由证监会另行制定。
第四，确定行政处罚决定作出期限。证监会及其派出机构应当自立案之日起一年内作出行政处罚决定。有特殊情况需要延长的，应当报经单位负责人批准，每次延长期限不得超过六个月。
3.《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》
2021年9月14日，《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》（中华人民共和国民政部令第68号，下称“《程序规定》”）发布，于2021年10月15日起施行，《社会组织登记管理机关行政处罚程序规定》（中华人民共和国民政部令第44号）同时废止。与修订前相比，《程序规定》修订亮点如下：
第一，明确立案条件。登记管理机关对同时符合以下条件的违法行为，应当及时立案：（1）有违反社会组织登记管理规定的违法事实；（2）属于登记管理机关行政处罚的范围；（3）属于本机关管辖。
第二，扩大听证范围。登记管理机关作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、限期停止活动、撤销登记、吊销登记证书的处罚决定前，应当在行政处罚事先告知书或者听证告知书中告知当事人有要求听证的权利。
第三，细化集体讨论范围。对下列案件，登记管理机关负责人应当集体讨论决定：（1）拟给予较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物的；（2）拟限期停止活动的；（3）拟撤销登记或吊销登记证书的；（4）其他情节复杂或者有重大违法行为的。
4.《医疗保障行政处罚程序暂行规定》
2021年以来，我国加快了医疗保障领域的立法。2021年5月1日，《医疗保障基金使用监督管理条例》开始实施。《医疗保障行政处罚程序暂行规定》（国家医疗保障局令第4号，下称“《暂行规定》”）也于2021年6月11日发布，并于2021年7月15日实施。
《暂行规定》以新《行政处罚法》为依据，对医疗保障行政处罚的程序作出了更为细化的规定。例如，《暂行规定》第十五条明确了立案标准。立案应当符合下列标准：（1）有明确的违法嫌疑人；（2）经核查认为存在涉嫌违反医疗保障监督管理法律、法规、规章规定，应当给予行政处罚的行为；（3）属于本部门管辖。再如，《暂行规定》第三十条对“封存”这一措施作出了定性并明确了具体程序，即医疗保障行政部门实施封存等行政强制措施应当依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行。
此外，《农业行政处罚程序规定》（中华人民共和国农业农村部令2021年第4号）、《广播电视行政处罚程序规定》（国家广播电视总局令第11号）等亦于2021年进行了修订，限于篇幅关系，此处不再具体阐述。
（三）行政处罚配套行政规范性文件陆续出台
新《行政处罚法》第三十三条规定了法定不予行政处罚的三种情形，但是未对“违法行为轻微”“危害后果轻微”“初次违法”“没有主观过错”等予以细化，而是留待不同监管领域、不同地方予以明确。新法出台后，不同执法部门出台了相关配套行政规范性文件。
1.关于“违法行为轻微”的认定
新《行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当不予行政处罚。根据上述规定，不予行政处罚的条件包括以下三个：（1）违法行为轻微；（2）及时改正；（3）没有造成危害后果。在上述三个条件应当如何适用的问题上，部分地方规范性文件规定如下：
名称 | 实施时间 | 具体规定 |
2021年8月12日 | 违法行为轻微：有违法货值金额（违法经营额等）的，违法货值金额（违法经营额等）少于500元；有违法所得的，违法所得少于200元；违法行为无违法货值金额（违法经营额等）、违法所得但有持续时间的，违法行为持续时间少于30天的。 及时改正：当事人在市场监管部门立案前主动改正违法行为；市场监管部门责令限期改正，当事人在限期内改正违法行为。 没有造成危害后果：违法行为有特定对象的，未造成特定对象任何人身伤害、财产损失的后果；违法行为没有特定对象的，未造成社会影响。 | |
2022年3月1日 | 违法行为轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）主观过错较小；（二）初次违法；（三）违法行为持续时间较短；（四）及时中止违法行为；（五）没有违法所得或者违法所得金额较小；（六）案涉货值金额较小；（七）案涉产品或者服务合格或者符合标准；（八）其他能够反映违法行为轻微的因素。 及时改正：（一）在市场监管部门发现违法行为线索之前主动改正；（二）在市场监管部门发现违法行为线索之后，责令改正之前主动改正；（三）在市场监管部门责令改正后按要求改正。 |
2.关于“首违不罚”的认定
新《行政处罚法》第三十三条第一款规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。在“首违不罚”应当如何适用的问题上，部分地方规范性文件规定如下：
名称 | 实施时间 | 具体规定 |
2021年8月12日 | 初次违法：当事人在国家企业信用信息公示系统等平台未曾有因同一类型的违法行为受到过处罚的记录。 危害后果轻微：违法行为有特定对象的，造成特定对象一定程度的人身伤害、财产损失，但当事人与特定对象已经达成和解；违法行为没有特定对象的，造成一定社会影响，但当事人及时采取措施，消除或者减轻社会影响的。 及时改正：同“违法行为轻微”中“及时改正”的认定参考标准。 | |
《关于印发福建省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2021年版）的通知》 | 2021年9月28日 | 初次违法：指初次被发现《清单》中所列单一序号内的违法行为。“初次”的认定方式：通过查询监管执法检查记录台账、执法办案计算机信息系统、市场主体信用信息平台、行政处罚公示平台等方式，确定当事人此前未发生过清单所列单项违法行为的，即可认定为“初次”。 |
2022年3月1日 | 初次违法：指当事人第一次实施该类型违法行为。经询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、江苏省市场监管综合执法平台，未发现当事人有同一类型违法行为的，可以认定为初次违法。 危害后果轻微，可以结合下列因素综合认定：（一）危害程度较轻，如对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小等；（二）危害范围较小；（三）危害后果易于消除或者减轻；（四）主动消除或者减轻违法行为危害后果；（五）主动与违法行为对象达成和解；（六）其他能够反映危害后果轻微的因素。 |
3.关于“没有主观过错”的认定
新《行政处罚法》第三十三条规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”在如何判断没有主观过错的问题上，部分地方规范性文件规定如下：
名称 | 实施时间 | 具体规定 |
2021年8月12日 | 没有主观过错：当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 | |
2022年3月1日 | 当事人是否存在主观过错，可以结合下列因素综合认定：（一）当事人对违法行为是否明知或者应知；（二）当事人是否有能力控制违法行为及其后果；（三）当事人是否履行了法定的生产经营责任；（四）当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权；（五）其他能够反映当事人主观状态的因素。 |
4.发布“不予处罚清单”或“免罚清单”
近年来，地方政府有关部门相继探索轻微违法不罚和首次违法免罚清单制度。例如，上海市司法局、市场监管局等就于2019年3月联合印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》（沪司规〔2019〕1号）。因此，“首违不罚”是从执法实践中探索出来的经验，被行政处罚立法所进一步采纳。为增强“首违不罚”的可操作性，新《行政处罚法》发布或实施后各地区各部门将根据实际制定并公开多领域或本领域初次违法免于处罚清单。[8]据不完全统计，目前北京、上海、天津、重庆、浙江、江苏、湖北、安徽、福建、海南等省市先后出台了“免罚清单”或“不予处罚清单”，涉及市场监管、生态环境、劳动保障、交通运输、卫生健康、地方金融监管等领域。[9]部分“不予处罚清单”梳理如下：
名称 | 发布主体 | 实施时间 | 具体内容 |
《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》、《第二批税务行政处罚“首违不罚”事项清单》 | 国家税务总局 | 2021年4月1日、2021年12月30日 | 两批《清单》中列举了14项违法行为，兼顾了资料报送、纳税申报和票证管理等多类型轻微税收违法行为。对于首次发生所列事项且危害后果轻微，在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。 |
《湖北省生态环境轻微违法不予处罚事项清单(2021年版)》 | 湖北省生态环境厅 | 2021年4月17日 | 《清单》共明确了15项生态环境轻微违法不予处罚事项，涉及《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》等多部法律法规。 |
《天津市人力资源和社会保障轻微违法行为不予行政处罚清单(第一版)》 | 天津市人力资源和社会保障局 | 2021年8月1日实施，有效期至2026年7月31日 | 《清单》将就业管理与服务、人力资源市场管理与服务、劳动关系管理和监督共3类10项行政处罚事项，列为轻微违法行为事项。 |
《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（第一版）》 | 江西省市场监管局 | 2021年8月21日 | 《清单》列出了市场监管领域行政许可、食品安全、价格管理、广告管理等十五个方面共100项不予处罚的轻微违法行为，包括药品监管领域10项。 |
《福建省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2021年版）》 | 福建省市场监管局 | 2021年9月28日 | 《清单》包括了65项不予处罚的违法行为，涉及市场主体登记、广告、价格、食品安全、商标、网监、专利、特种设备、标准化、认证、产品质量等监管事项。《清单》分为两部分：一是“轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，主要包括相关法律、法规、规章规定应当先行责令改正，责令改正后当事人及时改正的，不予行政处罚，共40项；二是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，不予行政处罚”，共25项。 |
此外，亦有执法部门发布了适用免罚清单制度的典型案例。例如，2021年10月，江西省市场监管局向社会发布全省市场监管领域实施免罚清单制度十大典型案例。十大案例中，违法行为轻微不予处罚的案例有3件，首违不罚的案例有3件，无主观过错不罚的案例有4件。根据江西省市场监管局公布的数据，截止2021年9月底，江西省各级市场监管部门已对197件案件适用免罚清单制度，其中不予立案146件，立案后不予处罚51件，共免除当事人罚款约360万元，让企业感受到了有温度的执法。
[1] 见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第198页。
[2] 见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国民主法制出版社2021年版，第102页。
[3] 见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国民主法制出版社2021年版，第110页。
[4] 见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，民主中国法制出版社2021年版，第111页。
[5] 《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十条第（六）项 行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定；
[6] 《行政处罚法（修订草案）》第四十五条第一款规定：“行政处罚决定应当依法公开”，即所有的行政处罚决定均应当公开；《行政处罚法（修订草案二审稿）》第四十六条第一款规定：“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开”，细化了行政处罚决定公开的要求；新《行政处罚法》第四十八条第一款吸收了《政府信息公开条例》的规定，增加了“具有一定社会影响”的限定，明确了行政处罚决定公开的范围。
[7] 见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第139页。
[8] 见《司法部相关负责人回应“首违不罚”如何落地》，载“法治日报”微信公众号。
[9] 见张红、岳洋：《行政处罚“首违不罚”制度及其完善》，载《经贸法律评论》2021年第3期。