【摘要】违约金条款在合同领域中使用非常广泛，关于违约金条款如何设置，在发生合同纠纷后，违约金条款是否合法有效和可执行，该条款应如何理解和适用等问题是备受关注的广泛问题。香港法下如违约金条款被认定为具有惩罚性，则该条款通常被认定为无效而不可执行。而内地违约金条款所约定的违约金范围即使高于法律规定，也不会整体不被认同。通常以不高于损失的百分之三十作为判断标准，在过分高于或者低于实际损失的情况下，当事一方有权请求法院或仲裁机构予以调整。本文作者通过代理的一起涉港股份转让合同纠纷为例，梳理了内地和香港关于违约金条款的不同规定，对处理涉港合同纠纷时如涉及违约金条款如何选择适用准据法以及如何约定提供借鉴和建议。
【关键词】合同纠纷 违约金 惩罚性赔偿 违约金调整 法律适用
一、引言
在合同中预先设置违约金，一方违约后，守约方能否利用合同中约定的违约金条款向违约方主张救济，是合同纠纷中经常遇到的问题。违约金制度源远流长，不管是在大陆法系还是英美法系的合同编中都占据重要地位。缔约方通常会在合同中拟定违约金条款，明确规定违约方在违约情形下应支付的违约金数额。两大法系对于惩罚性违约金的态度存在重大分歧[1]，违约金的执行受到不同司法辖区法律适用的影响：香港地区遵从英美法系立场，适用“Cavendish案”[2]判定标准，认为合同中的惩罚性违约金条款是无效的，只承认赔偿性的违约金[3]，且香港法律不允许调低支付违约金额部分执行无效的惩罚性条款；而内地并未严格区分赔偿性违约金与惩罚性违约金，更加尊重当事人对于违约金条款的约定。但前提是不得“过分高于”实际损失，同时，内地法院或仲裁机构可以根据当事人的请求酌情减少违约金数额。
此外，关于违约金约定中的资金占用利息的约定，香港地区与内地规定也各不相同，香港地区对利息有明确的法律规定，超过年息百分之四十八的实际利率属于犯罪；而内地法律对于民间借贷案件设置了4倍LPR红线[4]，不支持超过法定利率上限部分的利息，但并不直接认定为犯罪。
笔者通过本人实际办理的一起在中国国际经济贸易仲裁委员会的实际案例中关于违约金条款的约定，双方就该条款是否有效具有巨大争议。本文通过研究香港特别行政区和中国内地针对违约金条款的约定是否有效以及内地和香港的不同法律规定，从而指出香港地区和内地关于合同纠纷中违约金的不同法律适用问题，以期为实务提供借鉴意义。
二、香港与内地关于违约金规定的不同立场
香港法律主要是延用英国法中的散见于其他法律规定和案例，根据香港地区判例，违约金条款具有惩罚性时无效，而内地法律不禁止违约金条款的惩罚性，当当事人约定的违约金超出损失的30%时可以请求法院予以酌减。上述不同规定的产生与两地区法系、法律制度保护倾向等因素有关。
（一）香港地区关于合同中违约金条款的规定
香港地区关于违约金的规定主要存在于判例当中，根据相关判例，当违约金条款是具有惩罚性的罚金条款时，该约定无效。
1.香港地区关于违约金条款的规定
在香港法中，订约方在合同中加入算定损害赔偿(liquidated damages)条款，约定一方违约时须支付指定金额给守约方，但该条款的指定金额必须是双方就损失所作的真诚评估(a genuine pre-estimate of loss)，而不是为了阻吓违约方违约而约定的条款，否则属于不可强制执行的罚金条款。[5]
上述相关规定来源于英国的Cavendish Square Holding BV诉Talal El Makdessi案[6]。中国香港特别行政区法律是基于英国的普通法，虽然英国判例在如今不再具有约束力，但中国香港特别行政区的法院还是会继续从中寻求指引——尤其是像Cavendish案一样的从英国最高法院做出裁决的、在整个普通法系内具有影响力的案件。在Cavendish案中，因构成罚金条款而不可执行的违约金条款有三个构成要件：①违约金条款在合同中规定的是合同的次要义务，而不规定合同的主要义务；②请求支付违约金的守约方享有正当权益；③违约金条款规定的金额与守约方的正当权益相当。
中国香港特别行政区的上诉法院在Bank of China Ltd and Eddy Technology Co Ltd 案[7]中，认可并采用Cavendish案中的区分标准，认为被告没有证据表明违约条款不合情理、明显过高或显失公平，因而原告在被告违约时按照违约条款的明确规定追回其全部权利，这一行为并不具有惩罚性质[8]。
此后，Law Ting Pong Secondary School and Chen Wai Wah案[9]、Dragon Access Holdings Ltd and Lo Chu Hung案[10]、China Great Wall AMC (International) and Royal Bond Investment案[11]等案件进一步确认Eddy Technology案中的立场，并认可Cavendish案测试已构成中国香港特别行政区法律的一部分。
2. 香港法下违约金和逾期利息的关系
在贷款合同中，关于超期未付款项的违约行为，第163章《放债人条例》第22条规定，“任何放债人订立的贷款协议”均可以约定“如根据该协议须向放债人支付的款项，不论是本金或是利息，到期而有所拖欠”，在利率不超过下述48%之规定的情况下，“放债人有权就该笔款项收取单利，由拖欠日起计至该笔款项付清为止，其实际利率不得超逾在没有拖欠的情况下就该本金收取的实际利率”。由此可见，根据香港地区的法律法规，合同双方当事人不仅能约定在协议还款期限内的利息，也可以约定在还款期届满之后未还款项产生的利息，即逾期利息。
首先，在香港法下逾期利息和违约金性质相似，可以共存。与内地法律规定类似，香港法下的逾期利息和违约金一样都属于违约方因违约行为而承担的额外负担，都属于违约方应担的违约责任；且从判例看来，香港法律并不禁止合同当事人同时约定逾期利息和违约金，亦不禁止合同守约方在诉讼和仲裁中同时请求违约方支付事先约定的逾期利息和违约金。
其次，笔者认为，在香港法下逾期利息属于违约金的一种。如前所述，在香港法下，逾期利息的限制为利率不超过48%，违约金的限制为不能具有惩罚性。而在司法实践中，逾期利息在利率不超过48%的同时，也应满足违约金的非惩罚性之限制。典型如Bank of China（Hong Kong）Limited诉Eddy Technology Company Limited案[12]中，原告守约方请求被告违约方按照合同约定支付逾期利息，被告以该逾期利息之约定具有惩罚性而无效进行抗辩，香港上诉法院对该抗辩理由进行审查，最终参照前述英国Cavendish案，对于该约定的惩罚性不予认定，驳回被告上述抗辩。因此，在香港法下，逾期利息无疑属于违约金的一部分，逾期利息条款亦应遵循非惩罚性之限制。
（二）内地违约金条款的效力认定以及法律适用
违约责任制度是合同当事人之间的合意具有法律拘束力的保障，违约金是违约责任的外在体现之一。违约金具有担保债务履行的功能，同时又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）规定，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。[13]
借款合同是金钱债务关系最主要的类型。我国《民法典》第676条规定了借款人逾期归还借款的责任：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款合同的利息，以2020年8月20日为节点，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日之后到借款返还之日的利息部分，适用起诉时《规定》的利率保护标准计算，即不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍。
违约金条款是合同条款的一部分，主合同不成立、未生效、无效或者被撤销，违约金条款不发生效力。应当注意的是，合同解除后，解除权人有权依据约定的违约金条款请求对方承担违约金责任。而因违约金的性质是“以补偿性为主，以惩罚性为辅”，故其责任一般以实际损失为前提，但需要考虑其是否具有惩罚性的性质。
（三）香港和内地法律关于违约金法律适用的异同
1、违约金条款设置的目的不同
香港法认为,违约是合同履行中的一部分，是应当受法律保护的正常的商业考量,法律上不做道德上的评价,所以在审查违约条款时会采取更为中立的立场。在《商品售卖条例》[14]中规定，“凡货品属易毁消性质，或未获付款的卖方向买方发出其拟另售的意向通知，而买方未有在合理时间内支付货价或提供货价的支付，则未获付款的卖方可将货品另售，并可向原买方就其违约所造成的任何损失追讨损害赔偿。”香港法延用普通法下违约金条款，其背后的核心宗旨是为使当事方免于证明实际损失的麻烦与困难。而内地法认为，违约是破坏合同履行的行为,具有可谴责性。合同中违约金的设置主要是为了对违约责任进行追究，防止合同双方中任何一方发生违约的情况，如果出现实际的违约行为，那么就应该按照合同中违约金的约定情况来对另一方进行赔偿。
2、不同规定的法律适用
香港并没有针对合同的专门法典，而是通过使用普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法等一系列形式约定的合同规则。这一点与内地法律体系有很大的不同。香港的商务协议常明文规定出现违约时，须支付的损害赔偿额。要做到这一点，可以确定明确的金额，也可纳入公式，用以计算相关金额。该等条款被称为“议定款额条款”或“算定损害赔偿条款”。尽管条款如此称呼，该条款所规定的是算定损害赔偿还是违约罚款，须由法庭决定。如果是违约罚款，则不可执行。[15]
在内地，交易讲求诚实信用，违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特点，便于当事人在订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。不仅能够确保交易顺利进行，还可以维护市场秩序。但是违约金约定不能过分高于实际损失，且通常需要提供实际损失的证据。如果过分高于实际损失，则一方通常可以申请法院或者仲裁机构予以调整。
3、不同法律制度所保护权利的倾向性区别
香港法对合同中的违约金认定采取“完全认可”和“完全不认可”两种方式;内地法对违约金的态度则是在审查合法合理性的同时，尊重当事人的意思自治，是保障诚实守信原则的实现。违约金条款在法律规定的范围内予以认可，超过法律规定的部分不予认可，不会采取完全不认可或者完全否定的方式。
三、不同法域下违约金条款的法律后果案例比较分析
（一）涉港股份转让合同纠纷案
1. 案情介绍
A公司、D公司与B公司签订《股份转让合同》，约定：A公司和D公司向B公司转让其合法持有100%的C公司股份，B公司向A公司支付相关股份转让对价。甲、乙作为B公司的实际控制人，为B公司提供履约担保，并承担违约连带责任，各方当事人在合同及补充协议中同时约定，如B公司未按时支付股权转让价款或出现违约行为，应向A公司支付股份转让价款以及占用资金的利息补偿金（利息补偿金按照月息率3%计算），股份转让价款余额及利息补偿金对应的复利（以每天0.5%的标准计算复利），以及按照《股份转让合同》约定的履约保证金1亿元支付违约金，双方约定如发生争议，适用香港法。约定期限届满，B公司未按约支付剩余股份转让款，针对B公司的违约行为，A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，要求B公司支付合同及补充协议约定的股份转让价款及对应的利息补偿金、复利、1亿元的违约金，后A公司变更仲裁请求，将复利请求撤回，要求B公司支付股份转让价款及对应的利息补偿金、1亿元违约金。
2. 双方争议焦点
本案的争议焦点为：当事人在合同中约定的利息补偿金、复利和履约保证金的约定是否冲突，违约金条款是否属于香港法中无效的“惩罚性条款”？
3. 双方观点
A公司主张：当事人在《合同》及《补充协议》中约定的利息补偿金、复利和履约保证金并不冲突，约定的违约金以及利息不属于惩罚性条款。首先，本案当事人双方均是拥有丰富商业经验的商人，案涉《合同》及《补充协议》是在公平基础上达成的共识；其次，B公司的违约行为给A公司造成巨大损失，应以违约后果和守约方合理商业利益作为判断是否是过分离谱、夸张或不合情理的实际标准。B公司除逾期支付股份转让款外，还存在拖欠缴纳税费款项6000多万元等多项违约行为，给A公司造成了巨大的经济损失；最后，本案实际年息36%比《放债人条例》[16]规定的过高息率48%还相去甚远。因此，A公司根据《合同》及《补充协议》追索的违约金应受到仲裁庭的支持。
B公司主张：本案约定的利息补偿金、复利、违约金条款共同构成了香港法下的惩罚性赔偿条款，属于无效不予执行的惩罚性条款。根据香港法律，违约条款约定的金额必须是当事人在订立合约时针对因某一特定违约事项而可能导致守约方遭受损失做出的一个真实的估算，不存在夸张的、过高的、不合情理的情形；同时，违约金金额或利率设置的目的是弥补违约损失，而不是为了恫吓对方。本案对于同一违约行为，按照年息36%计算的利息补偿金和1亿元违约金计算所得的赔偿金额也约为最后一期股份转让价款的1.67倍，对于日0.5%计算的复利，第一年的年利率将达到 222.68%。综上，本案约定的违约金条款属于无效的惩罚性条款，不能被执行。
A公司虽然撤回复利请求，但其目的仍在于规避惩罚性违约赔偿条款无效的问题，A公司只主张其中某一个或两个条款所约定的违约赔偿金或者单独讨论其中的一个或两个条款，并不能使无效的惩罚性条款变为有效条款。因此，A公司变更后的仲裁请求也不能得到仲裁庭的支持。
4. 仲裁裁决结果
仲裁庭认为，根据香港法律，欲判断某个违约损害赔偿条款是否构成无效的惩罚性条款，应重点审查该等条款是否具有如下特点之一：第一，相应的违约金金额是否是守约人基于对违约可能造成损失的真诚估算而确定的，是否存在夸张的、过高的、不合情理、不成比例的情形；第二，出现违约时相应的利率是否增加、是否具有溯及力；第三，相应的违约金金额或利率设置的目的是弥补违约损失，还是为了恫吓对方使得其不敢违约；第四，相关违约金是否存在不区分违约情形轻重而一律要求支付该等违约金的情形。本案约定的利息补偿金、复利、违约金条款明显过高，且不区分违约轻重一律适用，已经超出弥补违约损失的目的，属于过高的、夸张和不合理的惩罚性条款，故不应被执行。
后A公司将复利请求撤回，主动调减违约金金额，由于A公司主张违约赔偿所依据的合同条款属惩罚性的无效条款，且香港法律不允许仲裁庭通过调低支付违约金额以部分执行该等无效的惩罚性条款，其据此提出的仲裁请求亦无法得到仲裁庭的支持。B公司拖欠缴纳税费款项6000多万元等多项违约行为，给A公司造成重大的经济损失，但由于A公司未能提供相应证据予以证明，仲裁庭不予认定。综上，仲裁庭未支持A公司关于违约金的仲裁请求。
（二）内地一起典型违约金约定过高案件
- 案情介绍
在(2023)最高法民申2927号案件[17]中，当事人在《框架协议》约定，借款一方在贷款期内发生违约情形的，深圳某公司和/或委贷银行有权要求项目公司按照自违约情形发生之日(含)起至违约情形消除之日(不含)止委托贷款本金总额的每日0.1%向深圳某公司支付违约金。针对重庆某甲公司等的违约行为，深圳某公司在一审中自愿按照年利率24%调整计算自2018年1月1日起至贷款提前到期日2019年1月7日止的违约金，并扣减重庆某甲公司等应支付的利息。原审法院对深圳某公司的此项请求予以支持，未调整违约金的数额。重庆某甲公司认为原审法院未调整违约金金额，适用法律存在错误，申请再审。 - 争议焦点
对于《框架协议》中约定过高的违约金，深圳某公司在一审中自愿按照年利率24%调整违约金，原审法院未调整违约金金额，适用法律是否存在错误？ - 双方观点：
重庆某甲公司（再审申请人；原审被告）：本案中，原审法院在深圳某公司并未提交证据证明其因重庆某甲公司的违约存在实际损失的情况下，即按照24%的利率上限认定违约金标准而未作调整，明显缺乏事实和法律依据。根据民事诉讼举证分配规则，当事人主张约定的违约金过高并请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。在再审申请人一方已经履行相应的举证责任，而深圳某公司未举证证明违约金约定合理的情况下，原审判决将举证不能的不利后果让再审申请人一方承担，属于举证责任分配不当。鉴于原审判决适用法律存在错误，请求再审本案。
深圳某公司（被申请人；原审原告）：重庆某甲公司作为违约方应按照合同约定支付违约金，深圳某公司要求支付违约金应以发生实际损失为前提，根据相关法律规定，重庆某甲公司主张违约金过高，应由其承担举证责任。且二审判决生效后，经法院强制执行，重庆某甲公司已经履行了判决义务。因此，再审申请人的再审事由不能成立，请求驳回其再审申请。
4. 法院裁判结果
再审法院认为，根据当时有效的《中华人民共和国合同法》[18]相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案一审中，针对重庆某甲公司等的违约行为，深圳某公司主动按照年利率24%调整计算违约金，并未超过当时法律保护的上限，原审判决对深圳某公司的此项请求予以支持，适用法律并无不当。重庆某甲公司虽主张违约金数额过分高于深圳某公司的实际损失，但并未提供证据予以证明，自应承担相应法律后果，故其关于原审判决未调整违约金数额属于举证责任分配不当、适用法律错误的再审理由亦不能成立。
（三）内地和香港地区案件不同法律后果评析 - 内地与香港关于逾期利息的规定不同
香港地区允许在合同中同时约定违约金与利息，根据《放债人条例》，但年利率总计不得超过48%，超过年息百分之四十八的实际利率属于犯罪。在上述涉港股份转让合同纠纷案中，仲裁庭并未适用《放债人条例》，而是将复利、利息补偿金、1亿元违约金整体认定为无效的惩罚性条款。
内地法律同样允许在合同中同时约定违约金与利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持”[19]。在内地案件中，深圳某公司按照年利率24%调整计算违约金，并未超过当时一年期贷款市场报价利率四倍，最终原审法院支持了该项请求。
2. 内地与香港处理违约金有效性的标准不同
从比较法来看，英美法系把一切形式的惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外，只承认赔偿性的违约金，受损害方只能要求违约方赔偿其损失，这就决定了在合同中加入惩罚性条款是无效的[20]。与英美国家不同，大陆法系国家并未将赔偿性违约金与惩罚性违约金严格区分开来[21]。
3. 违约金过分高于实际损失的后果不同
在涉港股份转让合同纠纷案中，尽管A公司撤回复利请求，只主张股权转让价款及1亿元的违约金，调整后的利率虽在有效范围内，但因违约金条款整体被认定具有惩罚性而不可执行，且香港法律不允许调低支付违约金额以部分执行该等无效的惩罚性条款。
与香港地区不同，在违约金过分高于实际损失的情形下，内地法律并不会直接将违约金条款认定无效，内地法院或仲裁机构可以根据当事人的请求酌情减少违约金数额，且调整后的违约金条款能够得到执行。在(2016)京03民终13939号[22]案件中，违约方在二审中提出违约金过高，请求减少违约金的，二审法院结合具体案情，综合考虑当事人过错程度、预期利益、公平原则、诚实信用原则等因素，重新确定了违约金的标准。
根据《民法典》第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”[23]。可以看出，内地法院或仲裁机构对于违约金酌减规则，具有一定的裁量权，但此种裁量权并不是任意的，应当受到《民法典》和相关司法解释的严格限制。
四、违约金条款的不同选择和法律适用
基于上述研究结果，本文笔者对香港和内地法律关于违约金条款应如何理解和适用，结合自身的经验，从理论和实务不同视角出发，进行探讨。
(一) 对两种不同规定的理解和评价
如前文所述，香港法律和内地法律在违约金的规定上存在不同之处，下面笔者将简要论述对两种制度的理解和看法。
1. 香港地区的违约金制度
香港地区对于违约金的认定仅具有“赔偿性”色彩，一般不认为需要通过司法干预来实现其“惩罚性”。关于利息，香港于 1980 首次年出台《放债人条例》（已由2022年12月30日颁布的第208号法律公告修订），用于规范经营性放贷秩序。虽然香港法律对于借贷的年利率保护非常宽松，但香港地区的法院，对于违约金和利息的认定，具有较为极端的认定模式，要么全部支持，要么完全不支持。可以说，在违约金和利息的规定上，香港法律在合同约定的范围上保护的更为宽松，但在合同约定的效力认定上，缺乏弹性。
2. 内地的违约金制度
无论是对违约金还是利息的认定，即使存在因违反法律强制性规定而无效的违约金和利息，内地法院也不会因此而对所有违约金和利息一并不予支持，而是会根据实际损失和过错等因素，对约定的内容在合理范围内予以支持。内地法律对于违约金的认定具有“惩罚性”色彩，而对利息仍然界定了法律所允许的范围，内地法律将超过法定利率上限的民间借贷界定为一种金融违规行为或非法金融活动，但不直接认定为犯罪，而是通过民事判决一律不支持超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的合同约定( 以下简称“四倍红线”) 为折中方案，实现对民间借贷的利率管制。
3. 关于不同规定的立法评价
对于香港法律和内地法律关于违约金制度的不同规定，从立法角度上，香港地区的法律和内地法律各有优势，也均存在缺陷。笔者认为，应当根据地区差异，结合市场经济发展的需求，更为灵活地兼采众长。
笔者认为，香港法律和内地法律在利息及违约金上的最大不同在于，法律在保证整体公正的情况下，是否能最大限度地不干预双方关于惩罚性违约金的契约效力。笔者的观点是，内地法律对惩罚性违约金的干预是更为适度的。首先，内地法律对利息和违约金的约定并非完全不予干预，而是在合理范围之内予以认可，对畸高的部分约定不予认可，这种适当的保护满足了立法上的公正性要求。其次，民事法律的意思自治原则是民法与刑法和行政法等法律的根本区别，在保持公平的基础上，尊重合同方的意思自治，对双方自愿遵循的惩罚性条款予以承认，是对双方作为民事法律主体的尊重。再次，在市场经济高速发展的今天，各种新的交易模式层出不穷，各合同主体间的利益考量更为复杂多变，法律应当在保证基本的公平合理的范围内，适当地保护市场运行的灵活性。事实上，最近英美法系或开始关注违约赔偿另一层面的法经济学原理：“首先，惩罚因素可以被认为是违约方以书面保险的形式支付给无过错方的一份保证金，特别是在难以准确计算的主观期望值方面；其次，这些条款能传达合同当事人的可靠性和履约能力的信息，降低交易成本。英国法院在算定损害赔偿条款方面的立场已经发生了变化，香港法院也开始运用英国最高法院在Cavendish Square v Talal El Makdessi and ParkingEye (2015)一案中的测试方法。”[24]
（二）对涉港合同纠纷准据法的选择和适用
在不违反法律强制性规定的前提下，涉港合同纠纷中合同方到底约定适用香港法律还是内地法律，从约定适用准据法的角度，提供如下参考建议：
1.从保护合同中弱势一方的角度上来看，为了防止优势方利用优势地位，以畸高的违约责任对弱势方进行压迫，香港法对采取这种方式的优势方进行了惩罚性的司法认定，即对所有惩罚性违约金都不予认可，而内地法对这种利用优势地位的方式不做否定性评价，更加尊重商业上的意思自治。从这个角度出发，如本方在合同关系中处于弱势地位，可考虑适用香港地区的法律，以最大程度地保护平等地位；如本方在合同关系中处于强势地位，比如大型国央企等强势甲方，可考虑适用内地的法律，以保证交易中的优势地位。
2.从违约的可能性角度考虑,香港法的立法精神偏重于在订立契约时的合理性；内地法偏重于在解决纠纷时的公平性。例如：香港法认为“为了恫吓合同方不敢违约而设置的超过实际损失的条款”是不正当的，不合法的；而内地法对此类条款没有限制，对违约金原则上以双方的合同约定为准。这种差异也与商业习惯和民间文化的不同有关，判例法地区强调交易的公平，将违约视为商业活动的一部分。而内地法强调秩序，为了保证双方履行合同，只要有合同作为依据，就并不排斥惩罚性的措施。从这个角度出发，如果本方在合同中承担较为核心的义务，或承担较多义务，具有更高的违约风险，则可以考虑适用香港地区的法律，这样可以最大限度地避免违约后的损失；反之，则应当适用内地法律，以最大程度地恫吓和约束违约一方，在对方发生违约时，也可以最大程度地挽回损失。
总之，关于涉港合同纠纷到底选择适用香港法还是内地法，违约金条款如何设置以及违约金金额和计算方式的约定，均应当以公平公正的方式且不能违反法律的强制性规定为基础，同时不管是适用香港法还是内地法，违约金条款的设置最好均不要设置过高的惩罚性赔偿条款，约定比较适中的违约责任条款，同时交易双方也应当以诚实守信为基础，全面履行合同中约定的义务。
注释：
[1]徐海燕：《惩罚性违约金例外酌减制度的解释与重构——契约自由与契约正义的平衡视角》，载《法学杂志》2023年第2期，第105页。
[2]Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi（[2015] UKSC 67).
[3]王利明：《司法调整民事违约金的法理与规则》，载《检察日报》2024年7月17日，第3版。
[4]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条。
[5]莫欣影：《违约金酌减规则——内地与香港法律的不同视角》，载微信公众号“商法CBLJ”，2022年06月17日上传。
[6]Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi（[2015] UKSC 67).
[7]Bank of China (Hong Kong) Ltd v. Eddy Technology Co Ltd（[2019] HKLRD 493).
[8]Mr Lo also contended that the retrospective charging of default interest constituted a penalty. However, the underlying premise of the submission is that the Plaintiff charged retrospective default interest. With respect, there is no factual foundation for this submission…. The Defendants had no evidence to show that the default rates are extravagant, exorbitant or unconscionable.
[9]Law Ting Pong Secondary School v. Chen Wai Wah( [2021] HKCA 873).
[10]Dragon Access Holdings Ltd v. Lo Chu Hung（[2020] HKCU 4002).
[11]China Great Wall AMC (International) v. Royal Bond Investment( [2021] HKCFI 2882).
[12]Bank of China (Hong Kong) Ltd v. Eddy Technology Co Ltd（[2019] HKLRD 493).
[13]姚明斌：《金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释论》，载《华东政法大学学报》2015年18(04)期，第82-92页。
[14]查询自网站<电子版香港法例>。
[15]《香港法下，如何认定（合同）是否具备法律效力？》，载深圳市蓝海法律查明和商事调解中心网，http://www.bcisz.org/html/falvxinxihua/1225.html，2024年11月15日最后访问。
[16]香港法第163章《放债人条例》第24条。
[17]最高人民法院(2023)最高法民申2927号民事裁定书。
[18]《中华人民共和国合同法》第114条。
[19]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条。
[20]参见沈四宝、王军、焦津洪：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第316-318页。
[21]郭丹云：《各国立法上违约金性质比较研究》，载《河北法学》2025年第6期，第148页。
[22]北京市第三中级人民法院(2016)京03民终13939号民事判决书。
[23]《中华人民共和国民法典》第585条。
[24]莫欣影：《违约金酌减规则——内地与香港法律的不同视角》，载微信公众号“商法CBLJ”，2022年06月17日上传。
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