论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善

【摘要】我国现行法对损害赔偿的法律效果的规范简单、分散，不成体系。原本应当统一规定的许多规则，被分散规定与合同法与侵权法中。未来我国民法典中应当将债法总则单独成编，并在债法总则编规定损害赔偿法的总则，对损害赔偿法的基本原则、损害赔偿的范围、损害赔偿的方法等做出统一的规定。同时，针对侵权损害赔偿与违约损害赔偿的特殊之处再分别做补充性规定。同时，在未来我国制订民法典时，还需要对过失相抵、损害赔偿的支付方式做出统一的规定，并对缺乏规定的损益相抵、损害赔偿请求权的让与、损害赔偿额的酌减等做出规定。
【关键词】损害赔偿；损害赔偿法；民法典；侵权法
一、引言
损害赔偿法是关于损害赔偿的法律规范的总称，有狭义与广义之分。狭义的损害赔偿法，也称“损害法（Schadensrecht）”，[1]仅指规定损害赔偿的法律效果的法律规范，如对损害赔偿的方法、损害赔偿的范围、计算的标准、过失相抵、损益相抵等内容的规定。广义的损害赔偿法不仅包括了损害法，还包括“责任法（Haftungsrecht）”，[2]即规定损害赔偿的“发生原因”的法律规范。责任法中的“责任（Haftung）”仅指非合同的责任，主要是侵权责任，不包括债务不履行责任。[3] S.1.因此，责任法其实就是侵权责任法。
德国为代表的大陆法系民法典遵循的是“损害赔偿义务之原因与内容分离”的原则（die Trennung von Grund und Inhalt der Ersatzpflicht）。[4] Rn.623.损害赔偿请求权的发生原因一般规定于民法典债篇及各种单行法律中。这是因为，由于社会的发展，道路交通事故、环境污染、产品责任、网络侵权等各种新型、特殊的侵权行为日渐增多，仅依靠民法典的少量条文无法适应实际需要，必须通过单行立法加以补充。至于损害赔偿请求权的内容，则主要规定在民法典的债法部分。以德国为例来说，损害赔偿请求权的发生原因主要规定在民法典债编当中，包括合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。其中，对侵权行为的规定是民法典第2编第8章的第27节“侵权行为”（第823条至第853条）。此外，关于侵权行为的法律规范还散布于《道路交通法》、《航空法》、《原子能法》、《环境责任法》、《产品责任法》、《基因责任法》等单行法律中。至于损害赔偿请求权的内容，则统一规定于《德国民法典》第249条至第255条，这是对所有损害赔偿请求权的共同性规定，属于损害赔偿法的总则。不过，对因侵权产生的损害赔偿请求权，还要补充适用民法典第824条以下的规定以及各种责任法中的补充性规定（如《道路交通法（StG）》第9条以下关于汽车事故的规定）。
我国迄今尚未颁行民法典。现行法中关于责任法的规定不仅条文众多，且体系较为完善。一方面，我国民事立法采取与传统大陆法系国家很不相同的一个做法，即将侵权法从民法典债编中分离出来，单独颁行。故此，侵权法的容量得到极大的增加，能规定更多的内容。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》即为此种立法主张的产物。该法不仅体系完整（第1-3章为总则，第4-12章为分则），而且条文数量众多、内容较为详尽（共有92条）。另一方面，除了《侵权责任法》外，还有大量的单行立法对各种侵权行为作出了规定，如《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《道路交通安全法》、《铁路法》、《水污染防治法》、《民用航空法》、《大气污染防治法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《国家赔偿法》等。
然而，与责任法较为完善且具有一定体系的现状相比，我国损害法的不足之处极为明显。申言之，现行法中规定损害赔偿的原则、范围和方法的法律条文数量本身就很少，且零散地规定于多个法律、司法解释当中。①这使得我国的损害法不仅没有严谨合理的体系，在具体规则与制度方面还有不少缺漏与矛盾之处。此种现状既不利于维护受害人的合法权益，充分实现损害赔偿法的补偿功能，而且也导致了不同的立法对相同的损害赔偿问题作出不同的规定，无法做到同案同判，维护法律和司法的公正与权威。
尽管我国已经宣告中国特色社会主义法律体系形成，②但缺少一部民法典的社会主义法律体系难谓科学、完善。2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了要“编纂民法典”。因此，我国民法典的颁行指日可待。在起草民法典的过程中，无法回避的一个重要问题就是如何完善我国的损害法。③为使未来我国民法典能够建立科学合理的损害法，本文将就损害法在未来我国民法典中的地位、体系的建构与具体内容的完善等重大问题加以研究。首先，文章将讨论我国损害赔偿法的现状及由此产生的各种问题。然后，文章将讨论未来我国民法典中损害赔偿法的定位以及是否需要确立损害赔偿法总则等问题。文章的第三部分是对我国损害赔偿法中各项需要完善的具体规则与制度的研究。最后是一个简短的结语。
二、我国损害赔偿法的现状与问题
（一）我国损害赔偿法的现状
1、缺少损害赔偿法的总则，损害赔偿法的规定不成体系，分散凌乱。
民法典是法学研究高度体系化的产物。对于民法典而言，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。”[5]38-39在德国为代表的大陆法系国家或地区的民法典中，无论是债务不履行（违约）还是侵权行为，其产生的损害赔偿请求权，都属于损害赔偿之债的范畴。所谓损害赔偿之债，就是一方当事人请求他方当事人给付，而他方当事人应为给付的法律关系。既然如此，完全可以通过“提取公因式”（Ausklammerung）的方式对无论是基于违约行为、侵权行为，还是基于其他原因而产生的损害赔偿的共通之处做出统一的规定。然后，再就这些损害赔偿之债各自的特点分别规定。由此，就构成了一个“总则?分则”的损害赔偿法体系。
在我国，自《民法通则》始，就不存在一个损害赔偿法的总则，基本上都是在区分合同责任与侵权责任的基础上，对违约与侵权的损害赔偿做出规定的。[6]《民法通则》第106条是关于民事责任的基本规定，其第1款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”显然，第106条第1款是对合同责任的规定，而第2、3款均为对侵权责任的规定。《民法通则》颁行后，在采取“分阶段、分步骤”制定民法典的立法思想的指导下，我国先后颁布了《合同法》、《物权法》与《侵权责任法》这三部属于未来民法典组成部分的重要民事法律。这三部法律分别也分别对违约与侵权的损害赔偿做出了规定。其中，《合同法》在第7章“违约责任”中对违约损害赔偿赔偿中的可预期规则、减损规则等做出了规定。《合同法》颁行后，最高人民法院又颁布了若干个合同法方面重要的司法解释，这些司法解释中也有相当数量违约损害赔偿方面的规定，如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第17、19条以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第11条对损失赔偿额计算方法的规定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《审理民商事合同指导意见》）第3部分对可得利益损失类型的规定，《买卖合同解释》第30条、第31条对过失相抵规则与损益相抵规则的规定等。《物权法》与《侵权责任法》则对侵权损害赔偿作出了规定。例如，《物权法》第36、37条对侵害物权的损害赔偿方法的规定，《侵权责任法》第15条以下对侵权损害赔偿方法，侵害人身权、财产的损害赔偿范围与计算方法，精神损害赔偿等内容的规定。除了法律之外，最高人民法院的若干司法解释也就侵权损害赔偿的范围、方法、计算标准等内容有较为详细的规定，如《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通事故赔偿解释》）等。
综上可知，我国现行的损害赔偿法不成体系，各种关于损害赔偿的范围、计算方法等内容的规定很分散、凌乱，规定于不同的法律和司法解释当中。
2、损害赔偿法中许多若干的重要原则与规则尚付阙如
首先，我国现行法中没有对“完全赔偿原则”这一损害赔偿法的基本原则做出明确规定。损害赔偿法旨在填补受害人的损害，故“补偿功能”（Ausgleichsfunktion）为其最基本的功能之一。[7]Rn.8.所谓补偿，不仅意味着恢复受害人被减少的财产额，更意味着使受害人回到“倘若损害事件没有发生时应处的状态”，此乃各国损害赔偿法共通的、最高的指导原则。[8]14-17为了实现补偿功能，损害赔偿法中遂产生了完全赔偿原则。完全赔偿原则也称“要么全赔，要么不赔的原则”（Alles oder nichts-Prinzip/ all or nothing），[4] Rn.624.是指在任何产生损害赔偿请求权的场合，不管损害的类型如何、加害人的过错程度如何，均应先确定受害人所遭受的损害，然后由赔偿义务人通过相应的赔偿方法为赔偿权利人提供一定的利益，以求全部填补损害，使受害人回复到倘未遭受侵害时应处之状态。大陆法系民法典中多有对完全赔偿原则的明文规定，如《德国民法典》第249条第1款规定：“负有损害赔偿义务者，应回复损害赔偿事由没有发生时原应存在之状态。”《葡萄牙民法典》第562条规定：“对一项损害有义务弥补之人，应恢复假使未发生引致弥补之事件即应有之状况。”再如，我国台湾地区“民法”第213条第1款规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”尽管我国民法学界与司法实务界都承认完全赔偿原则是损害赔偿法的基本原则，但令人遗憾的是，民事立法并没有对完全赔偿原则作出明确的规定。④
其次，没有规定损益相抵、损害赔偿请求权的让与等制度。虽然司法实践中，法院认可了损益相抵制度在侵权损害赔偿中的适用，⑤有的司法解释也规定了损益相抵制度在买卖合同违约损害赔偿中的适用。⑥但是，无论《民法通则》、《合同法》还是《侵权责任法》均无关于损益相抵的规定。⑦
损害赔偿请求权的让与制度是基于损害赔偿法上的禁止得利原则而产生的，它是指赔偿权利人在同时针对加害人与第三人享有赔偿请求权时，即便第三人是损害赔偿义务的终局承担者，赔偿权利人也有权要求加害人承担赔偿责任，但是必须将自己针对第三人的损害赔偿请求权让与给加害人。通过对损害赔偿请求权的转让规则的规定，可以防止赔偿权利人获得双倍赔偿。例如，《德国民法典》第255条规定：“应当为一物或者一项权利的丧失而给付损害赔偿者，仅在赔偿权利人让与基于对该物之所有权或基于该项权利而对第三人享有的请求权时，始负赔偿之义务。”再如，我国台湾地区“民法”第218条之一第1款规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”然而，对于损害赔偿请求权的转让，《合同法》与《侵权责任法》完全没有任何规定。
（二）现行损害赔偿法的弊端
1、法律适用上的困难与混乱
由于我国损害赔偿法缺乏总则，各种损害赔偿规则，无论是共通的还是独特的，均分散规定于各个法律或司法解释当中。这样的立法模式，既会导致立法上的叠床架屋，又容易出现挂一漏万的情形，给法官在适用损害赔偿法规则时造成了很大的麻烦。例如，过失相抵原本是损害赔偿法中的一般性规则，适用于所有的损害赔偿请求权，无论其基于何种原因而发生。但是，我国法律却在合同责任与侵权责任中人为地割裂该制度，《民法通则》第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”这是对减损规则的规定。⑧同法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”这被认为是对侵权损害赔偿中的过失相抵（也称与有过失）规则的规定。这种割裂规定过失相抵的后果就是违约损害赔偿责任中既存在“减损规则”，又有过失相抵。
早在数十年前，我国台湾法学家王泽鉴教授对《民法通则》割裂过失相抵制度的规定就有过一针见血的批评，他说：“关于与有过失，苏俄民法第458条、东德民法第341条、西德民法第254条皆设有一般规定。《民法通则》分别就违约责任与侵权责任，加以规定，并赋予不同的效力，此种立法例，尚不多见。在违约的情形下，受害人对于损害的发生有过失的，亦属有之；在侵权行为的情形，被害人未及时采取措施防止损失的扩大的，亦属有之，在此两种情形如何处理，不无疑问。”[9] 237
2、存在立法冲突进而导致同案不同判
由于我国现行法没有损害赔偿法的总则，而是区分违约与侵权的损害赔偿，这样就容易产生法律规定之间的冲突，导致司法实践中出现同案不同判的现象。以旅客人身伤害赔偿纠纷为例，我国现行法对违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任规定的免责事由与赔偿范围就存在差异。首先，《合同法》第302条第1款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”《侵权责任法》第73条则规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”举例而言，旅客A从正在运行的B铁路公司的列车上坠落而亡，倘若A的近亲属提起违约之诉，则B铁路公司的免责事由为：旅客自身健康原因、旅客故意以及旅客的重大过失。但如果其提起的是侵权损害赔偿之诉，那么B公司除非证明受害人故意或不可抗力，否则无法免责。同一个损害，在不同的诉讼中免责事由具有如此大的差异，显然是不合理的。⑨其次，就赔偿范围而言，由于侵权赔偿范围与违约赔偿范围由不同的法律或司法解释规定，因此同一起案件，选择的违约或侵权也会影响赔偿的法律依据和最终的赔偿范围。例如，我国司法实践认为，违约损害赔偿之诉中不能要求获得精神损害赔偿。⑩例如，最高人民法院颁布的《审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条明确规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”但是，在侵权损害赔偿之诉中，依据《侵权责任法》第22条以及《精神损害赔偿解释》，受害人或其进近亲属则有权要求精神损害赔偿。这种区别的道理何在，也令人困惑。事实上，相当数量的合同中，违反合同也会给受害人造成精神损害，违约人应当承担精神损害赔偿责任。11
3、现行损害赔偿法对损害赔偿的方法规定有误
在大陆法系国家民法中，损害赔偿的方法就是两种：一为恢复原状（Naturalherstellung）；一为金钱赔偿（Geldersatz）。损害赔偿法中，相应地产生了“恢复原状”与“金钱赔偿”这两种不同的赔偿方法。其中，恢复原状保护的是受害人的完整利益（ Erhaltungsinteresse），而金钱赔偿保护的则是受害人的价值利益，也称“金额利益”（Summeninteresse）。[4] Rn. 625ff.恢复原状的涵义非常丰富，不仅包括修理，也包括更换、重作、金钱的支付、返还财产等。然而，我国现行法却将恢复原状的涵义狭隘地理解为对受损物品的修复，理论界亦不将恢复原状作为损害赔偿的方法之一。《民法通则》第134条第1款与《侵权责任法》第15条第1款将本应包含在恢复原状当中的返还财产，修理、重做、更换，恢复名誉、消除影响，赔礼道歉等方式一一列举，单独规定为民事责任的承担方式。这样的列举不仅有挂一漏万之虞，还会使得法官们在本属于恢复原状的那些民事责任承担方式应适用何种归责原则的问题上产生分歧，进而损害法律适用的统一性。例如，有人认为，《侵权责任法》第15条第1款规定的侵权责任承担方式与同法第6条第1款与第7条确立的过错责任原则和无过错责任原则的对应关系如下：赔偿损失与恢复原状一般适用过错责任；停止侵害、排除妨碍、消除危险与返还财产适用无过错责任；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉适用过错责任。[10]有的人则认为，《侵权责任法》虽然规定了多达八种侵权责任方式，但就归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系而言，恐怕只能限于赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，至于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当对应。[10]本文认为，产生这一分歧的根本原因在于：我国民事立法将本来属于损害赔偿方法之一的“恢复原状”所包含的内容独立出来，作为民事责任的承担方式。这使得一些学者误以为被独立出来的这些民事责任的承担方式完全不同于损害赔偿，可以适用特殊的归责原则。只要将那些原本属于恢复原状的内容重新归入恢复原状，人们就会非常清楚：无论是归责事由，还是归责原则，都仅仅与损害赔偿责任有关，解决的都只是损害承担的问题。所以，只有恢复原状与金钱赔偿才会产生适用何种归责原则的问题。至于那些本来不是损害赔偿的民事责任的承担方式，如作为绝对权请求权的停止侵害、排除妨碍、消除危险，自然不存在适用何种归责原则的问题。12
三、未来我国民法典中损害赔偿法的体系结构
（一）比较法上的立法模式与我国学界的争议
在大陆法系国家或地区，对于损害赔偿法是否需要规定总则的问题，有两种不同的立法模式。第一种立法模式认为，无论损害赔偿之债是基于侵权行为，无因管理所生，还是违约行为、缔约过失所生，也不管损害赔偿的发生原因究竟适用何种归责原则，它们产生的法律效果都是一种债的关系，即一方当事人得向他方当事人请求为损害赔偿给付的债的关系。因此，完全可以采取提取公因式的方法，在民法典债编的总则部分对损害赔偿作出统一的规定即可。至于某些债的发生原因中有特殊之处，需单独规定的，也可以单独规定。德国、我国台湾地区以及荷兰采取的是这种模式。《德国民法典》第249-至255条就是对损害赔偿法的规定，这七条分别规定的是损害赔偿的方法和范围、恢复原状与金钱赔偿的适用关系、所失利益的界定、精神损害赔偿、过失相抵、赔偿请求权的让与等损害赔偿法领域中的基本问题。作为损害赔偿法的总则，《德国民法典》第249至255条在适用上具有极高程度的一般性。申言之，这些规定不仅适用于依据《民法典》各编中的规定而产生的损害赔偿之债（如总则中的第31、122、179条；物权编中的第989、990、991、992条等），也适用依据私法上的但发生原因在民法典之外的法律（如《商法典》、《民事诉讼法》）的损害赔偿之债，以及依据《道路交通法》、《航空法》、《原子能法》、《环境责任法》、《产品责任法》、《基因责任法》等特别法产生的损害赔偿之债。[11]S.2-3此外，就侵权损害赔偿之债的一些特殊之处，《德国民法典》又在第842条至第852条有特别的规定。再如，我国台湾地区“民法”第213条至第218条之一对损害赔偿做了一般性的规定，适用于任何损害赔偿发生原因所产生的债权债务关系。[12]378同时，台湾地区“民法”第192条至第197条又对侵权行为的损害赔偿做出了特别规定。《荷兰民法典》是比较晚近的一部民法典，其立法体例不同于以德国民法典为表达的“五编制”，而是分为十编，其中“债法总则”为单独的一编，该编既包括“债的一般规定（第1章）”，也包括“侵权行为（第3章）”、“合同总则（第5章）”以及“侵权行为和合同以外的债（第4章）”。在第1章“债的一般规定”中，荷兰民法典的立法者专节规定了“损害赔偿的法定义务（第10节）”，采取16条（第95-110条）详细规定了损害赔偿的范围、确定方法、损益相抵、过失相抵、损害赔偿的方法等损害赔偿法的共通规则。这些规定适用于所有的损害赔偿请求权，是损害赔偿法的总则性规定。[13]10
第二种立法模式认为，违约损害赔偿与侵权损害赔偿的差异较大，故此法典中无须为损害赔偿法设立总则，只要分别规定侵权行为与债务不履行的损害赔偿即可。采取此模式的有法国、瑞士和日本。例如，《瑞士债务法》第1编“总则”的第1章“债的发生”第2节“侵权之债”中对侵权损害赔偿的确定、范围与数额的计算做出了规定（第42-49条），该篇第2章“债的效力”第2节“债不履行的后果”又对债务不履行的损害赔偿做了规定（第99、106条）。《法国民法典》的第1382条至1386条是对侵权损害赔偿之债的规定，而第1146至1155条是对债务不履行的损害赔偿之债的规定。《日本民法典》第3编“债权”的第1章“总则”的第2节“债权的效力”第1款“债务不履行的责任等”专门就债务不履行的损害赔偿做出了详细规定（第415-422条）。但就侵权损害赔偿之债，《日本民法典》又在债权编的第5章“侵权行为”单独做了规定。
目前，我国损害赔偿法没有统一的规定，而是分散、零散地规定于各个单行法及司法解释中。就未来我国的民法典中的损害赔偿法是否需要设立总则的问题，有不同的见解。一种观点认为，损害法是最易于而且最应当统一立法的，按照提取公因式的方法应当对损害法中的一般性问题，如损害赔偿的方法、归责原则和赔偿范围等规定在民法典的债法总则部分。[14]另一种观点认为，未来我国民法典中即便规定债法总则编，也没有必要如德国和我国台湾地区民法那样对损害赔偿做出一般规定。这是因为：由于我国陆续颁行了合同法与侵权责任法，而这两部法律在未来都是民法典中单独的一编，因此我国民法典中的债法总则是“小的债法总则”。“损害赔偿之债的相关规则并非是各种债的形式的共通规则，将之置于债总未必妥当；另一方面，我国合同法已经建立了比较完善的违约责任制度，没有必要进行过大调整，侵权行为编也对侵权损害赔偿进行详细的规定，且二者的具体规则之间也有相当大的差异，因此将之分别在合同和侵权行为编进行具体规定更为妥当。”[15]8
从目前我国两个影响较大的民法典草案学者建议稿来看，采取的都是后一种观点，即分别在合同编与侵权编中对违约损害赔偿和侵权损害赔偿做出规定，而于债法总则部分未对损害赔偿法的作出统一之规定。例如，梁慧星教授主持的《民法典学者建议稿》虽然设立了“债权总则”编（第3编），但并未在其中就损害赔偿作出规定，而是在第4编“合同法”第32章“违约责任”第4节“损害赔偿”中对违约损害赔偿作出了详细的规定（第945条至第952条），此外，该建议稿还在第5编“侵权行为”的第67章“侵权的民事责任”第2节对侵权损害赔偿作出了规定。[16]王利明教授主持的《民法典草案学者建议稿》采取了相同的体例。[15]
（二）本文的观点
本文认为，未来我国民法典应当采取德国以及我国台湾地区的损害赔偿法立法模式，即一方面应当在民法典的债法总则编中，就损害赔偿法的共性问题作出统一规定，即确立损害赔偿法的总则；另一方面，针对侵权或违约损害赔偿的特殊之处，可以在侵权法编或合同法编中作出特别的规定。
首先，民法典中对损害赔偿法作出一般性规定，有利于保持民法典各部分之间、民法典与其他单行法之间对损害赔偿的规定的协调与一致，节约立法资源。在民法典中对损害赔偿法的基本原则、损害赔偿的方法、过失相抵、损益相抵等所有损害赔偿请求权共同的规则和制度作出规定，使之适用于任何损害赔偿之债，无论其基于何种原因、何种归责事由发生的，既能够防止单性立法存在的补偿不足或补偿过度的现象，从而能够很好地贯彻实现损害赔偿法的根本目的，也极大地节约了立法资源，避免每一部涉及到损害赔偿的法律都要就损害赔偿的共同的问题做规定，且各个法律之间的规定往往又不一致。例如，就损害赔偿金的支付方式，即一次性支付与分期支付，本来只需要统一规定即可。但是，如果没有总则，那么仅仅在《侵权责任法》第25条以及《人身损害赔偿解释》第33条就侵权损害赔偿金的支付方法做出了规定是不行的，还必须在《合同法》及其司法解释中再次就违约损害赔偿金的支付方式做出规定。这样的规定显然是没有必要的。
其次，通过在民法典的债法总则编中规定损害赔偿法的一般规定即总则部分，有利于整合现有的损害赔偿法规则与制度，消除它们之间的重复与冲突，更好地实现损害赔偿的补偿功能。例如，对于过失相抵，这本是损害赔偿的共同规则，不仅适用于侵权损害赔偿，也适用于违约损害赔偿。然而，我国现行法中却在侵权法中规定过失相抵，而在合同法中只是规定了一个减损规则。由此便产生了减损规则与过失相抵究竟是什么关系的疑惑与争论，而通过制定损害赔偿法总则，就可以解决这样的一些问题。
最后，确立损害赔偿法的总则，还便于损害赔偿法规则的适用。在处理损害赔偿纠纷时，法官可以先看法律有没有特殊规定，没有特殊规定，就可以当然适用民法典中损害赔偿法的一般性规定。当然，规定损害赔偿法的总则并不意味抹杀违约损害赔偿与侵权损害赔偿的差异，无论对违约损害赔偿，还是侵权损害赔偿的特殊之处，均可在总则之外另行规定，例如，对侵害生命权、健康权等人身伤害的损害赔偿的规定。这样既保证了体系上的协调，也考虑到不同的损害赔偿类型特殊之处。
四、未来我国损害赔偿法的具体完善方法
未来我国民法典不仅要在债法总则编中规定损害赔偿法的总则，还需要针对违约与侵权损害赔偿的特殊之处分别作出相应的规定。就未来我国损害赔偿法的一般性规定而言，需要规定的内容主要包括：损害赔偿法的基本原则（完全赔偿原则与禁止得利原则）、损害赔偿的方法（恢复原状与金钱赔偿）、损害赔偿的范围、损益相抵、过失相抵、损害赔偿责任的减轻以及损害赔偿请求权的让与。从我国现行法来看，这些内容中的相当一部分已有规定，但仍需要进一步完善。
（一）明确规定损害赔偿法的基本原则
损害赔偿的基本原则有二，一为完全赔偿原则（Prinzip der Totalreparation），一为禁止得利原则（Bereicherungsverbot）。禁止得利原则，是指受害人不能因损害赔偿而获得超过其损害的利益。倘若赔偿带给受害人的利益超过了应予赔偿的损害之范围，就意味着受害人因侵害行为而获利，这是法律所不允许的。13怎样实现完全赔偿与禁止得利的原则，换言之，赔多少才能既使受害人的损害得到完全的补偿，又不使其因赔偿而获利，这是损害赔偿法中最基本也是最核心的问题。未来我国的损害赔偿法总则中应当对完全赔偿原则与禁止得利原则作出相应的规定。
（二）合理规定损害赔偿的方法及其适用关系
在我国，除了个别法律和司法解释——如《国家赔偿法》第32条、《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第2条——对损害赔偿方法适用关系有特别的规定，包括《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等在内的基本民事法律既没有完全采取恢复原状优先原则，也没有一律适用金钱赔偿主义。从《民法通则》第117、134条，《物权法》第37条及《侵权责任法》第15条的规定来看，我国对损害赔偿方法采取了恢复原状与金钱赔偿的平行规范结构即自由裁量主义立法例，由法官根据个案具体情况来确定相应的赔偿方法。不仅如此，依据《民法通则》第134条第2款、《侵权责任法》第15条第2款，恢复原状和赔偿损失甚至都不是对立的民事责任方式，二者并不相互吸收，而是可以分别或合并适用。如前所述，由于未能正确的理解恢复原状的涵义与性质，并区分金钱赔偿与恢复原状的花费，我国法律在损害赔偿方法的适用关系上虽名为自由裁量主义，而实为金钱赔偿主义，不仅未能做到名实相符，且产生了不少的问题。[17]
本文认为，我国民法要真正地贯彻完全赔偿原则与禁止得利原则，就必须明确规定恢复原状和金钱赔偿都是损害赔偿的方法，其中，恢复原状是保护受害人完整利益的赔偿方法，而金钱赔偿保护的只是受害人的价值利益。恢复原状的涵义不仅包括对受损物的修复，尚包括重购同种类的等值物品，返还财产，恢复名誉、赔礼道歉等多种方式。至于金钱赔偿，虽然与恢复原状花费的请求权都以金钱的给付为中心，但是二者在保护对象、规范目的、风险负担等都有很大的不同，应严格区别之。只有我国民法正确地理解恢复原状与金钱赔偿的涵义与性质，才能实至名归地建立损害赔偿方法的平行规范结构，赋予受害人最大限度的生活形成自由，使其可以在衡量哪种损害赔偿的方法更为有利或更满足自身愿望之后加以选择。
（三）统一过失相抵制度
过失相抵（Mitverschulden），是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。过失相抵制度是对“要么全赔偿，要么不赔原则“的突破，它允许对损害赔偿加以权衡调整。[18]Rn1.该制度的理论基础在于法律的公平精神。当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，无论是要加害人全部赔偿，还是完全拒绝受害人的赔偿请求权，都是不公平的。此时，应当根据受害人的过错对损害赔偿范围进行调整，方才公平合理。过失相抵是损害赔偿法中最一般的规则，其适用范围非常广泛，[19]Rn.12.既适用于依据民法典产生的损害赔偿请求权，也适用于依据民法典之外其他法律产生的损害赔偿请求权；既适用于侵权的损害赔偿，还适用于违约损害赔偿；既适用于过错责任，也适用危险责任。[18]Rn.1.然而，我国法律和司法解释只规定了侵权损害赔偿中的过失相抵，对于违约损害赔偿则采取了一个特殊的减损规则。
关于减损规则与过失相抵的关系，理论界有不同的看法。第一种观点认为，没有必要单独规定减损规则，非违约方如果违反了《合同法》第114条而怠于防止损失的扩大，就是受害人对损害的发生有过失，应当适用过失相抵规则；14第二种观点认为，我国合同法上已经规定减损规则，该规则已经取代了过失相抵。15第三种观点认为，减损规则与过失相抵制度并不相同，在合同法中，可以兼采减损规则与过失相抵规则。16目前司法实践采取了的是第三种观点。例如，《审理民商事合同指导意见》第10条第1句就规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”此外，《买卖合同解释》还专门在第30条对买卖合同违约损害赔偿中的过失相抵规则作出了规定——“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”17
本文认为，未来我国民法典中应当在损害赔偿法的总则部分统一规定过失相抵制度即可，无须在合同法与侵权法中分别规定，更没有必要在过失相抵制度之外另行规定减损规则。首先，减损规则与过失相抵制度都是基于公平原则分别在普通法系和大陆法系上发展出来的制度，二者并存纯属叠床架屋、多余之举。其次，与过失相抵规则相比，仅仅规定非违约方的减损义务并不全面。因为“在违约的情形下，受害人对于损害的发生有过失的，亦属有之；在侵权行为的情形，被害人未及时采取措施防止损失的扩大的，亦属有之，在此两种情形如何处理，不无疑问。”[9]237本来通过一个完整的过失相抵规则就可以解决的问题却在我国法律中被割裂为双方违约（《民法通则》第113条、《合同法》第120条）和减损义务（《民法通则》第114条、《合同法》第1119条）两个规则分别加以规定，殊非妥当，应予修正。
（四）明确规定损益相抵规则
损益相抵（Vorteilsausgleichung），也称“损益同销”，是指当赔偿请求权人因同一赔偿原因事实而受有利益时，赔偿义务人有权要求将该利益加以扣除，从而确定损害赔偿之范围的制度。18损益相抵制度的理论基础在于损害赔偿法中的“禁止获利（Bereicherungsverbot）”原则。[20] Rn.929.损害赔偿具有补偿功能，赔偿义务人向赔偿权利人承担赔偿责任后，应使后者处于损害事故如未发生时应处的地位，但赔偿权利人不能因该损害之赔偿而处于较损害发生前更为有利的地位，这就是禁止获利原则的基本思想。对于损益相抵，各国民法或法院判例均明确加以承认。立法上明确规定的如，《荷兰民法典》第6:100条规定：“同一事件使受害人既遭受损失又获得利益的，在计算应赔偿的损失时应当在合理的范围内将所获利益减除。”我国台湾地区“民法”第216条之一规定：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之利益。”19
然而，令人遗憾的是，对于如此重要的损害赔偿法规则，我国竟无法律明确加以规定。最高人民法院只是在《买卖合同解释》第31条对买卖合同违约损害赔偿中的损益相抵做出了规定，而对于侵权损害赔偿中损益相抵规则的适用，无论《侵权责任法》还是相关司法解释均无规定。有鉴于此，未来我国民法典中应当在损害赔偿法的一般规定即总则部分确立损益相抵规则，使之适用于所有的损害赔偿请求权。
（五）规定损害赔偿金的酌减规则
在损害赔偿法中，如果一味遵循要么全赔要么不赔的原则，显然过于僵化。例如，在有些情况下，虽然没有受害人过失之类的减轻赔偿责任的事由，但是如果要求赔偿义务人承担全额的赔偿责任，对自然人而言势必影响其基本的生存，而对法人来说，可能使其破产，进而引发失业等连锁反应，显非妥当。故此，一些国家的民法典授权法官在确定赔偿责任时需要在一定程度上考虑到赔偿义务人的赔偿能力、赔偿责任对其生计的影响等，从而酌情减轻赔偿义务人的赔偿数额，此即损害赔偿的酌减规则。首创该制度的是《瑞士债务法》第44条第2项规定：“因赔偿而使赔偿义务人陷入经济上之困境时，法官可以适当减少赔偿数额，但行为人故意或重大过失造成损害的除外。”此后，陆续一些国家或地区的民法典也采取酌减规则。如《俄罗斯民法典》第1083条规定，在确定损害赔偿数额时要斟酌受害人的过错和致害人的财产状况。依据该条第3款，“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”再如，我国台湾地区“民法”第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”20
在我国司法实践中，法官实际上往往在确定赔偿数额时一般都会考虑赔偿义务人的经济状况，从而相应的酌减赔偿金数额。但是，如果没有明确的法律依据和严格的要件加以规范，对于那些故意或重大过失造成他人损害者，也减轻损害赔偿数额的话，损害赔偿金的酌减势必被滥用，从而损害赔偿权利人的利益。王利明教授主持起草的《民法典学者建议稿》曾规定了损害赔偿金的酌减规则，该建议稿第2015条规定：“侵权人在承担赔偿责任时，应当保留维持其最低生活保障或者履行法定扶养义务所必需的费用。”事实上，酌减规则不是仅仅适用于自然人作为赔偿义务人的情形，也适用于法人。因此，未来我国的损害赔偿法中应当对法官酌情减轻赔偿责任的适用要件做出相应的规定。
（六）确立损害赔偿请求权的转让规则
如果除了加害人需要向受害人负赔偿损害的责任外，还有第三人须依法律或合同而应当向受害人赔偿全部损害且该第三人为责任的终局承担者时（此即学理上所称的“不真正连带债务”），受害人显然不得就同一损害而获得双重赔偿，否则就违背了禁止得利原则。例如，甲将汽车停放在乙经营的停车场中，因乙的疏忽，盗贼丙偷走该车并在驾驶中撞坏该车使之报废，损失15万元。甲要求乙承担违约赔偿责任，乙在承担15万元的赔偿责任后，倘若甲还可以以要求丙赔偿15万元，则其就获得了30万元的赔偿。为了避免受害人就同一损害而获得双重赔偿，同时为了保护赔偿义务人的权利，德国等大陆法系民法中确立了损害赔偿请求权的让与制度。《德国民法典》第255条规定：“应当为一个物，或者一项权利的丧失而给付损害赔偿者，仅在赔偿权利人让与基于对该物的所有权或者基于该权利而对第三人享有的请求权时，始负有赔偿的义务。”我国台湾地区“民法”第218条之一规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。第二百六十四条之规定，于前项情形准用之。”21依据赔偿请求权让与制度，在前述例子中，甲在要求乙承担赔偿责任后，应当将其针对并的侵权赔偿请求权让与给乙。乙可以要求丙承担15万元的赔偿责任，当然这个请求权很可能无法实现或无法全部实现，这个风险必须归属于乙。
我国现行法没有规定赔偿请求权的让与制度，22故往往由法律或司法解释逐一规定，赔偿义务人在承担赔偿责任后对第三人享有追偿权。例如，《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”《人身损害赔偿解释》第11条第1款第2、3句规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”但是，实践中不真正连带债务的情形非常多，法律或司法解释不可能逐一规定这些情形下，哪些赔偿义务人向哪些第三人享有追偿权。因此，立法上有必要规定损害赔偿请求权的让与规则，否则在没有法律明文规定的情形，实践中就会出现问题。例如，在一起案件中，被告B物业公司未有效的履行维修保养义务，导致被告C房地产公司所有的消防栓漏水，从而损害了原告A的财产。法院认为，被告C房地产公司作为消防双这一设施的所有权人无可争议地应对因该设施损坏而给原告造成的财产损失承担侵权赔偿责任。同时，被告B物业公司违反了其与原告之间成立了物业服务合同，存在违约行为，因此被告B物业公司也应对原告的损失承担违约责任。B、C公司“对原告的损失事实上已构成了应向原告承担的不真正连带之债务，即各自对原告的损失负有全部履行之义务，且二被告无论谁先全部履行对原告的债务，二被告对原告的债务即归于消灭。”23虽然法官在判决中明确指出原告只能得到一份赔偿，不能就同一损害得到两次赔偿。但是，该判决却没有明确，B公司承担赔偿责任后能否对C公司追偿，反之，C公司承担赔偿责任后是否可以对B公司追偿？综上所述，我国未来损害赔偿法中应当明确规定赔偿请求权的让与制度，这样既能防止赔偿请求权人就同一损害获得双重赔偿，也能有效地保护赔偿义务人的权益，减少当事人的讼累。
（七）对损害赔偿金的支付方式做出统一规定
就损害赔偿的支付方式，《人身损害赔偿解释》第33条规定：“赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。”此后，《侵权责任法》就所有的侵权损害赔偿金的支付方式做出了规定。依据该法第25条，“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。”然而，损害赔偿金的支付并非仅限于侵权，即便是在违约损害赔偿金中，也存在究竟是一次性支付还是分期支付的问题，这是一个具有共性的问题。因此，未来的损害赔偿法总则中可以一并做出规定，即可以将《侵权责任法》第25条扩展适用于所有的损害赔偿。
五、结语
总之，未来我国民法典应当设立债法总则编，并在其中对损害赔偿法的一般性的、共通的规则作出规定，从而形成损害赔偿的总则。而针对违约损害赔偿以及侵权损害赔偿中的一些特殊的问题，则可以分别在合同法或侵权行为法部分作出相应的规定。在损害赔偿法的总则中规定的主要内容包括：损害赔偿法的基本原则、损害赔偿的方法、损害赔偿的范围、过失相抵、损益相抵、损害赔偿的酌减、损害赔偿请求权的让与以及损害赔偿金的支付方式等。损害赔偿法总则的规定原则上适用于所有的损害赔偿请求权，无论其产生的原因是什么、适用的归责原则如何，除非法律另有规定。通过规定损害赔偿法的总则，既可以消除我国现行损害赔偿法的矛盾、冲突与重复之处，充分贯彻落实自己责任，使得未来我国民法典的体系更加合理科学，也能节约立法资源，便于法律适用，更好地贯彻完全赔偿原则与禁止得利这两项基本原则，实现损害赔偿法的补偿功能。