用人单位与劳动者应订立而未订立无固定期限劳动合同，法院：用人单位不承担责任

司法观点
因劳动者原因未签订无固定期限劳动合同，用人单位按原固定期限劳动合同按时支付了工资等劳动报酬情形下，用人单位不应向劳动者再承担每月支付二倍工资差额的责任。
经典案例
2008年5月5日，梁某与A公司签订《劳动合同书》，其中约定：“本合同期限为叁年，自2008年5月5日起至2011年10月31日止。”2011年10月19日，梁某与A公司签订《续订劳动合同协议书》，约定：“延续劳动合同期限为：自2011年11月1日起，至2014年10月31日至。”
2013年8月31日，梁某在工作中受伤，同年11月16日被认定为工伤，鉴定梁某此次受伤为伤残拾级。
2014年10月31日，A公司通知梁某签订无固定期限劳动合同，并告知其保持原该无固定期限劳动合同的合同内容维持原有合同的内容和待遇不变。事后，梁某称A公司提供的合同范本未明确加班工资的标准及支付方式，故其最终未与A公司签订无固定期限劳动合同，但梁某仍继续在A公司工作。2015年6月29日，梁某与A公司解除劳动关系。
后梁某向法院起诉要求A公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资24000元。
一审法院认为
A公司需向梁某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。理由如下：
劳动者的合法权益应予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”；第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”依照前述法律规定，用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同中约定的权利义务内容不能协商一致的，双方应按照原劳动合同的约定内容或实际履行内容确定无固定期限劳动合同的内容。因此，如用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同的，劳动者拒绝签订的，用人单位可以依照《中华共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系。
本案中，A公司虽已在原劳动合同约定的劳动合同期限届满前告知梁某签订无固定期限劳动合同，并向梁某承诺无固定期限劳动合同维持原劳动合同约定的标准，梁某事后以A公司提供的合同范本未明确加班工资的标准及支付方式为由未签订无固定期限劳动合同，此时，A公司有权依照《中华共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系。但A公司并未向梁某提出终止劳动合同并继续用工，因此双方已存在无固定期限劳动合同关系，A公司应承担其未与梁某签订无固定期限劳动合同的法律责任，故对梁某要求紫光股份公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，本院予以支持。
故，一审法院判决A公司向梁某支付二倍工资。
A公司不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
A公司无需向梁某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。理由如下：
1、A公司与梁某连续订立二次固定期限劳动合同后，A公司应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，A公司与梁某已连续订立两次固定期限劳动合同，且梁某也没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九和第四十条第一项、第二项规定的情形，因此，A公司应当与梁某订立无固定期限劳动合同。
2、在A公司已告知梁某按原合同内容与其订立无固定期限劳动合同，梁某以未明确加班工资标准及支付方式为由未与A公司订立无固定期限劳动合同的情况下，双方未订立无固定期限劳动合同，主要系梁某的原因导致双方无法达成合意，梁某不应当因此而获利，A公司对此也没有故意或过失。
3、由于梁某第二次固定期限劳动合同届满前被认定为工伤，A公司不能违法与梁某终止劳动关系。在梁某以未明确加班工资标准及支付方式为由未与紫A公司订立无固定期限劳动合同后，表面上看，A公司可以依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定，书面通知梁某终止劳动关系，但若A公司采取此措施，则涉嫌违法终止与梁某的劳动关系。因为,在涉案第二次固定期限劳动合同届满前，梁某曾依法被认定为工伤，并鉴定为伤残拾级，若此时A公司书面通知梁某解除劳动合同，就违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的”之规定，不仅解除行为违法，不利于保护受工伤劳动者的合法权益，同时还应承担违法解除的赔偿金。因此，对A公司而言，两权相害取其轻，其未依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定向梁某书面通知终止劳动关系有其正当理由。
4、梁某并未因A公司未与其订立书面的无固定期限劳动合同而受损，A公司也并未获利。第二次固定期限劳动合同期满后，虽双方未订立书面无固定期限劳动合同，但梁某继续在A公司上班，A公司仍按原合同足额支付了相关劳动报酬，未降低梁某的待遇。即客观上，梁某保留了在A公司的工作机会，也取得了相应的劳动报酬与待遇。若此时，A公司书面终止与梁某的劳动关系，反而将使梁某丧失工作机会，没有劳动收入来源。因此，对梁某而言，A公司未依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定向梁某书面通知终止劳动关系，更注重保护了梁某作为劳动者的权益。
最终，二审法院判决撤销了一审的判决，驳回了梁某的诉讼请求。
律师点评
上述典型案例涉及到了对用人单位是否需向劳动者支付二倍工资的认定。我们对用人单位需向劳动者支付二倍工资的情形作几点阐释：
1、“二倍工资”的性质
我国劳动法相关法律法规中有很多地方规定了用人单位需向劳动者支付一笔额外的金钱，但是不同规定中“金钱”的性质是不一样的。主要有以下两种类型：
第一、补偿金。补偿金主要适用在用人单位不具有过错的情况下，但出于公平和对劳动者权益的保护，法律规定用人单位需向劳动者支付补偿金。例如《劳动法》第二十三条“保密义务与竞业限制”中就规定了，用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。经济补偿金的计算需依据劳动者的工作年限及劳动关系终止前十二个月的平均工资水平。
第二、赔偿金。赔偿金主要适用在用人单位具有过错的情况下。例如《合同法》第八十三条“违法约定试用期的法律责任”规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，需向劳动者支付赔偿金。赔偿金的数额一般是补偿金的两倍。需要注意的是，劳动者不能请求用人单位同时支付补偿金和赔偿金。
本案中涉及到的“二倍工资”是用人单位违反合同法关于签订书面合同的规定时需要支付的。可以看出，此时用人单位是具有过错的，虽然法律没有明文规定“二倍工资”是“赔偿金”，但“二倍工资”实际上近似赔偿金。
2、用人单位需向劳动者支付赔偿金的情形
用人单位需向劳动者支付赔偿金的情形主要有以下两种：
第一、用人单位违反法律规定未与劳动者签订书面劳动合同。《合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
第二、用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期。这里的违反法律规定主要是指超过法定试用期期限。《合同法》第八十三条规定，如果用人单位与劳动者违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
第三、用人单位违反法律规定解除劳动合同。违法解除劳动合同体现在两个方面：首先是用人单位解除劳动合同不符合法定理由。对于用人单位违法解除劳动合同，法律赋予了劳动者救济的选择权，《合同法》第四十八条规定，劳动者可以要求继续履行劳动合同，如果劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金，赔偿金为经济补偿标准的两倍；其次是用人单位解除劳动不符合法定程序。司法解释规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同时要事先通知工会，否则劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由起诉请求用人单位支付赔偿金。
第四、用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿等。《合同法》第八十五条规定了四种用人单位逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿需加付赔偿金的情形。用人单位须按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
公司治理建议
1、用人单位在设定录用条件、制定规章制度时不能存在歧视或者违法情形
如果用人单位想单方与劳动者解除劳动关系，必须要符合法定情形：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同而使合同无效的；被依法追究刑事责任的。
若用人单位与劳动者就解除劳动关系发生纠纷，用人单位需举证证明解除劳动关系的合法性。此时就需要提供用人单位制定的录用条件和规章制度。如果录用条件存在明显歧视因素，即使劳动者不符合录用条件，用人单位也不得据此解除劳动合同；同理，用人单位制定的规章制度也应合法有效，不仅内容要合法，规章制度也要经过民主程序产生。除此之外，用人单位应将规章制度告知劳动者，例如在公示栏公告或让劳动者在《员工手册》上签字等。
法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；
(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。【劳动法研09】