海外建设工程施工是一个高度技术化、专业化、标准化的领域，无论是材料、工序、工艺，还是后续的质量验收、工程结算，都需要适用一定的工程标准。海外建设工程中，发包方、承包方、工程所在地往往不属于同一国家，因此在工程施工以及后续的争议解决过程中应当选择或适用何种工程标准，是实践中重要且容易产生争议的问题。
01 合同当事人对于工程标准的不同选择
基于商事合同的意思自治原则，工程标准适用构成双方实质性约定的重要组成部分，往往在工程施工合同中作出相应的约定和安排。
发包方基于其在施工合同中的主导地位，对于标准的选择有更大的话语权，更倾向于选择自己更为熟悉的标准。因此中国企业在自身投资或提供融资的建设工程项目中，往往会倾向于选择国内建设工程施工标准；与中国存在互联互通的邻国，以及经济欠发达、相关标准制定不成熟的国家的发包方，在与中国施工企业合作时，往往也同意接受在施工过程中适用中国标准。
但是中东、欧美的施工项目，即便中国企业在项目的成立、融资过程中起到了较大的支持与推动作用，发包方也倾向于适用国际标准或当地标准为主，中国标准作为参考或辅助[1]。
02 海外工程属地国家的强制性规定对于工程标准适用的影响
海外建设工程施工，尤其是大型基础设施工程的跨国合作工程施工，通常涉及公共安全和公共利益，工程的立项、规划、设计、施工等通常需要向属地的主管部门进行申请和备案。在这一流程中，不同国家，乃至于同一国家的不同地区，对于工程的施工和设计标准都会提出不同的要求。而与我国类似，根据实际情况的不同，这些标准也会分为强制性标准和自愿性（推荐性）标准。
- 强制性标准的效力和适用
按照《世界贸易组织贸易技术壁垒协定》（WTO/TBT协定）中技术法规和标准的划分，强制性标准实为技术法规，既具有技术属性，还具有法规属性，在国际上属于通用技术法规范畴[2]。
因此，海外工程建设的强制性标准在与国家的文化或地理因素相关联的同时，也构成当地法规的一部分。例如在伊斯兰国家，宗教因素对法律的影响较大，因而新建建筑物对于礼拜室的设置、房间的朝向等也有强制要求；而越南等东纳言地区的国家基于气候原因，对于雨季的防雨、防洪涝会提出特殊的强制要求，如果当事人约定适用当地法律，则工程必须符合该等标准规定。 - 非强制性（自愿性/推荐性）标准的效力和适用
非强制性标准本身不具备法律上的强制力，因此如果当事人拟适用该等标准，则需要将其吸收、转化为合同内容，如在合同文本中约定适用该标准，或者将该标准的文本内容直接摘录作为合同条款。
近年来，国际仲裁实践中还存在一种关于非强制性标准的适用观点，即非强制性标准本身不具有强制约束力，但是可以经由长年的行业实践，而被转化为交易习惯，进而适用于相应的国际仲裁案件。笔者认为，这种适用首先受限于准据法的规定，即准据法中应当接受交易习惯作为法源；其次，交易习惯通常是一个需要证明的事实，主张将非强制性标准作为交易习惯适用的一方当事人需就此承担举证责任，而如果仲裁庭拟将非强制性标准作为交易习惯适用，也需要释明、征求双方当事人同意，并进行充分说理。
由于非强制性标准的可选择性，我们建议当事人在考虑选择工程适用的标准时，既要对拟适用的非强制性标准作出明确的选择和约定，也要明确排除不愿适用的非强制性标准，尤其关注与施工合同有密切联系的国家（如工程所在国、当事人所在国、准据法国）的非强制性标准。
03 在海外建设工程的国际仲裁中，仲裁机构对工程标准的一般适用原则
根据前面的介绍可以看出，海外工程建设管理过程中，基于属地监管要求，应当首先要适用属地的强制性标准，在满足属地强制性标准的基础上，发包人和承包人可基于工程建设的需要与合作的便利，选择适用与强制性标准兼容的其他标准。但如果施工合同对于工程适用的标准约定不明确，发生争议时，国际仲裁机构将如何选择和适用工程标准呢？ - 强制性标准是监管的依据，并不必然作为商事争议解决中的法律依据。
首先需要明确的一个观点是，海外工程施工合同纠纷是当事人之间的民事纠纷，而不包括与工程所在地政府之间的行政纠纷。这意味着，在海外建设工程的争议解决过程中，需要将合同的法律适用与施工管理本身进行区分，即在国际仲裁中，并不当然适用工程所在地的强制性标准来作为判断工程质量或进行工程结算的依据。
如前所述，强制性标准通常构成国家技术法规的组成部分，由特定的监管部门负责发布并监督实施。因此，如果施工合同对于该强制性标准未明确约定，但是约定了合同履行所适用的准据法（lex causae），则国际仲裁时，仲裁庭将根据双方的约定，适用准据法所在国的强制性标准。
如果当事人约定的准据法不是工程所在地法，但是各方已经通过其行动体现了对该等强制性标准的适用，比如承包方明示根据工程所在地的某一强制性标准制作了施工组织方案、图纸，发包方也予以审核接受，则应当认为该等强制性标准已经通过实际履行，被接纳为合同的组成部分。
但是，如果当事人约定的准据法是工程所在地以外的法律，则对于工程所在地的强制性规则，仲裁庭亦有权根据意思自治的原则，经过合理判断后排除其对当事人的适用。这种合理判断的边界在于，对于工程质量等可能涉及公共安全的标准（例如前文提到的基于工程所在地地质、气候环境而对抗洪抗震方面的要求），如果在仲裁案件中予以排除，意味着要求当事人在施工过程中与工程所在地具有强监管职权的政府机关进行对抗，显然是不恰当、不现实的；但对于不涉及公共安全因素，而仅涉及清单编制和结算等市场监管方面的标准，我们认为仲裁庭可以更多地尊重意思自治，允许当事人通过变更准据法的方式予以排除适用。 - 强制性标准可以基于当事人的共同意思表示，突破标准制定者对其地域管辖的限制。
一个可能发生的争议是，如果被引用的强制性标准明确规定仅适用于该国国内工程，那么在该国之外的某海外建设工程引发的国际仲裁案件中是否可以适用？我们认为，关于法律自身规定的适用范围，实际上是对属地司法或执法机关的限制，是为了限制公权力而设置的，而不是对合同当事人的限制，尤其是对于国际仲裁而言，准据法的选定是更为宽松的，甚至部分国际仲裁机构会允许当事人约定不适用任何国家的法律，仅由仲裁员根据公平的原则作出裁决。因此在双方当事人在合同中已经事先约定了适用某一国的法律，那么即便该国的强制标准本身对其地域效力做出了限制，也不应影响双方当事人通过意思自治的方式，将其纳入合同作为仲裁争议解决的依据，并由仲裁庭据此作出裁决。 - 对于非强制性标准的适用，可以在争议解决程序中进行补充协商或由仲裁庭合理地决定。
如果工程项目属地缺乏相关工程标准，或者相关工程标准在约定的准据法中不属于强制性标准，该种情形下，如何确定标准的适用呢？一般来说，国际仲裁中遇到该种情形，应当首先由双方在争议解决程序中进行补充协商，如果无法协商一致，则由仲裁庭参考交易习惯和合同的实际履行情况，或者者依据公平原则来确定具体适用的标准。
案例：中国A化工公司与中国B建筑公司、中国C机械公司建筑施工合同争议案裁决中，仲裁庭认为，虽然双方当事人是国内企业，但工程建设活动发生在泰国。双方在合同中约定，工程质量标准为中国国家标准及行业标准，且国家标准优先，同时不违反泰国当地的工程质量要求。故申请人和被申请人之间的商业纠纷，遵循当事人意思自治原则适用中国法；又因为该案工程位于泰国，有关工程施工标准的法律，包括工程质量的确定，应当适用当地的法律。仲裁庭还认为，一方聘请泰国的工程鉴定机构进行了质量鉴定，该鉴定活动所依据的法律是泰国法，因此适用当地法律或质量标准是现实的。
04 国际仲裁程序中，对于海外建设工程项目应适用的强制性或推荐性标准，仲裁庭查明或确认的一般程序。
由于海外建设工程项目国别、地域、法域的不同，仲裁庭无法了解世界各地的全部工程标准，因此在争议解决过程中，所适用的标准往往有赖于当事人提供或协助查明。但是，也存在各方对于互相提交的标准版本不予认可的情形。
在适用强制性标准的情况下，由于标准通常构成所在国法规的组成部分，故而可以在法典或者主管部门的官方网站上查询确认，也比较容易得到仲裁庭的认可。
但是推荐性标准可能是由行业协会等非政府组织起草的，并不具有官方的公布渠道；又如，我国的标准，无论是强制性标准还是推荐性标准，大多是由出版社以实体书籍的形式印发的，在国家标准化管理委员会的官方网站中不能直接查询获得原文。以上情况都为争议解决过程中的标准查明带来了困难。
这就要求海外工程的合同双方，在签署合同时，直接将双方确认过的标准全文作为合同的附件，由双方共同签字或盖章确认，以备后续争议解决程序中的核查，而非仅列明所适用的标准名称。同时，约定适用的工程标准时，还需要考虑是否涵盖该标准的后续修订，并在合同中予以明确。
如果在缔约时并未做好标准文件的确认和留存工作，则可以结合监理人（或具体合同中承担类似工作的人，如FIDIC红皮书中的“工程师”）的指示文件来甄别各方提供的标准文本的准确性。
综上，海外工程的标准适用是一个具体且复杂的问题，在近几年的海外工程争议中，无论是DAB程序还是在国际仲裁阶段都经常发生，海外工程的建设单位与承包人都应给予足够的重视。
文章附录
[1] 海外铁路工程推广应用中国标准的探索与思考 王彦 马彦祥 国际工程
[2] 郝江婷.中国工程建设标准海外应用情况分析及对策[J].标准科学,2019,(01):73-80+96.