商标法49.2（旧法44(4））｜撤三案件中关联公司间形成的孤证不足以维护争议商标注册

撤三案件中，若仅有一份销售合同及发票，且产生于高度关联公司之间，形成缺少其他证据佐证时，关联公司之间的交易可否认定为商标法意义上的使用呢？
案情简介
2011年10月19日，上海网格国际贸易有限公司（以下简称上海网格公司）申请在第2类“油漆、防火油漆”等商品上申请注册第10085175号“LAPONITE RD”商标（以下简称争议商标）。
2016年6月28日，争议商标被提起连续三年未使用撤销申请，指定期间为2013年6月28日至2016年6月27日。上海网格公司向商标局提交了其签订的产品资料制作合同、发票复印件及宣传册原件以及购销合同及发票，商标局审查后，认为上海网格公司使用证据有效，争议商标不予撤销。
2017年4月25 日，争议商标被提起撤销复审。商评委经审查后认为，上海网格公司与上海攀登化工科技有限公司（以下简称上海攀登公司）在指定期间内签订了商品的购销合同，且有显示了“Laponite RD”商标的增值税发票与之形成对应。据此，商评委作出商评字【2018】第0000044629号《关于关于第10085175号“LAPONITERD”商标撤销复审决定》，争议商标在“油漆、防火油漆”等商品上的注册予以维持。
2018年5月9日，万慧达接受委托，针对争议商标向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张上海网格提供的经销合同及发票产生于关联公司间，非出于商标的识别，属于象征性使用，不能视为商标法意义上的使用。北京知识产权法院经审理后认为，上海网格公司提交的购销合同及发票具有对应关系，且明确显示了诉争商标，可以证明于指定期间内实际使用了争议商标，因此上述商品上的注册亦应当予以维持。【（2018）京73行初4708号行政判决书，审判长高玲，人民陪审员李淑云、丁敏，法官助理熊北辰，书记员王美晶】
2019年2月13日，万慧达代理当事人向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院经审理后认为，上海网格公司提交的销售证据仅为一份与上海攀登公司签订的购销合同及发票。上海网格公司及上海攀登公司为高度关联公司，在缺乏其他有效销售证据佐证的情况下，不能证明争议商标已实际进入市场流通领域，前述孤立的销售行为应被认定为象征性使用。据此北京高院撤销了一审判决和商评委决定，并责令国家知识产权局重新作出决定。【（2019）京行终3078号行政判决书，审判长苏志甫，审判员俞惠斌，代理审判员陈曦，书记员苗兰】
短评：
商标的使用应当发挥区分商品、服务来源的作用，而单一的缺少佐证的客观证据中即使呈现了争议商标，仍宜被认定为象征性使用，不足以维持争议商标的注册。
各级法院在多份判决中也表达了这一观点。如在（2018）京行终5317号关于第3584851号“SKYLINE及图”商标撤销复审行政纠纷案件中，法院认为关联公司之间的交易属内部交易行为，不属于将商品实际投入公开市场的销售活动，不构成商标法意义上的实际使用（北京市高级人民法院：审判长焦彦，审判员王东勇、王晓颖）。在（2017）京73行初341号关于第5257985号“Hankonk及图”商标撤销复审行政诉讼案件中，法院认为现有证据仅能证明原告担任法定代表人的公司曾与两家有关联的公司进行过有限的交易，该有限的交易显然不能证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实的使用，且该商品已经进行流通领域，从而使诉争商标在市场上发挥识别商品来源的作用。（北京知识产权法院：审判长刘义军，人民陪审员宫朝红、刘敬文）
在本案中，上海网格公司及上海攀登公司的法定代表人、执行董事为同一人，股东构成高度重合，属于具有密切联系的关联公司。这种情况下，高度关联公司之间的交易发生在特定的市场主体之间，购销合同并非基于商标识别作用而建立。虽然，上海网格公司提供了显示争议商标的发票，但除此之外，其未提供其他有效销售证据证明其商品已进入流通市场为不特定的终端消费者所接触，甚至证据中未出现其产品或产品包装的图样。因此，仅凭一张发票，显然有为维持商标注册而做的象征性使用的嫌疑，不宜认定为是商标法意义上的使用。