合同未成立时仲裁条款成立要件之司法审查标准

编者按
本期推荐案例系主合同因缺少一方当事人签字盖章而未成立的情况下，对载于主合同中的仲裁条款是否成立的司法审查。《仲裁法》及其司法解释虽然规定了主合同变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力，以及当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力，但并未对订立合同时仲裁协议的成立要件予以特殊规定。本案裁判认为，仲裁协议具有独立性，合同中的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项单独协议。在主合同因欠缺当事人一方的最终有效签章而不成立的情况下，不应机械认定其中的仲裁条款亦不成立，对于仲裁协议（条款）的成立要件，应坚持特殊评价和独立评价的原则，从形式标准和实质标准两方面进行综合判断。该案例对类案裁判具有较强示范意义。
——诚品上海公司诉上海中心公司缔约过失责任纠纷案
裁判要旨
仲裁协议具有独立性，合同中的仲裁条款应视为独立于其他合同条款的一项单独协议。基于仲裁协议的功能目的、法律定位、订立方式以及仲裁制度价值本身的特殊性，仲裁协议的成立要件不同于一般合同，亦具有独立性。在主合同因欠缺当事人一方的最终有效签章而不成立的情况下，不应机械认定其中的仲裁条款亦不成立。仲裁协议成立与否，应从形式和实质标准两方面进行判断，进行实质判断时，应着重审查意思表示真实与合意表征清晰等内容。
案情
案外人诚品生活股份有限公司（以下简称诚品生活公司）系台湾地区的企业。2013年6月18日，诚品生活公司与被告上海中心大厦建设发展有限公司（以下简称上海中心公司）签订了《上海中心大厦预租意向书》（以下简称《预租意向书》），拟承租上海中心大厦物业开设诚品生活上海中心店。该《预租意向书》中详细约定了包括租赁物业的坐落、面积、租赁期限、租金标准、经营要求等在内的基本条款，并约定在《预租意向书》签署后双方应在一定期限内按照《预租意向书》所确定的基本条款来确定《上海市房屋租赁合同（商品房预租）》（以下简称《预租合同》）文本并正式签约。《预租意向书》中约定了将相关争议提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁的条款。之后，诚品生活公司依《预租意向书》的约定，于2013年9月24日在上海设立了关联企业原告诚品上海公司以推进后续租赁事宜。
原告诚品上海公司称，其与上海中心公司就《预租合同》的定稿、签署及具体履行事项进行多次沟通、协调和磋商，双方于2016年4月10日确认了《预租合同》的所有条款。2016年4月11日，诚品上海公司代表应约前往上海中心公司办公地点完成《预租合同》的签章，由上海中心公司律师确认《预租合同》内容后逐页完成了小签，诚品上海公司代表与上海中心公司代表留影纪念后由上海中心公司代表将签署的文本带回，交由公司内部用印、盖章。后上海中心公司迟迟不将盖章的《预租合同》交付诚品上海公司，诚品上海公司多次催促，上海中心公司均表示对合同内容无异议但尚在用印中。2016年10月后，上海中心公司未附任何理由拒绝履约。2017年3月6日，上海中心公司发出《通知书》，要求解除《预租意向书》并将对租赁物业另作安排。诚品上海公司复函不同意解除《预租意向书》。此后，上海中心公司向上海国际经济贸易仲裁委员会提起解除《预租意向书》的仲裁请求，诚品上海公司对上海中心公司提起继续履行《预租合同》的仲裁请求。2019年8月14日，上海国际经济贸易仲裁委员会裁定驳回诚品上海公司的仲裁请求，并认定《预租合同》未成立。诚品上海公司于2019年8月23日搬离上海中心大厦。
原告诚品上海公司认为，基于《预租意向书》和《预租合同》的定稿文本，以及双方多年来就上海中心项目实质工作不断推进的事实，诚品上海公司对《预租合同》的最终成立、生效并正常履行，具有合理的信赖依据和基础。现《预租合同》未成立系上海中心公司违反诚实信用原则，单方恶意拖延和拒绝用印所致。上海中心公司对《预租合同》未完成缔约具有完全过错，应当对诚品上海公司基于信赖而遭受的全部损失承担赔偿责任，遂起诉。
被告上海中心公司在提交答辩状期间提出异议认为：1.与涉案《预租合同》相关的《预租意向书》明确约定因意向书或《预租合同》引起的或与意向书或《预租合同》有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。因此，本案争议与《预租合同》有关，应提交仲裁。2.涉案《预租合同》虽未成立，但依据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，该《预租合同》中的仲裁条款合法有效。3.诚品上海公司曾就《预租合同》向仲裁机构提起仲裁，上海中心公司亦以参与仲裁的方式表示同意仲裁解决双方争议。可见双方就涉及《预租合同》的争议交由仲裁解决已达成一致。本案与前述仲裁案件均涉及《预租合同》事宜，应交由同一争议解决机构处理。综上，本案应裁定驳回起诉。
裁判结果
上海市第一中级人民法院于2019年11月11日作出（2019）沪01民初285号民事裁定：驳回诚品上海公司的起诉。
一审裁定后，诚品上海公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院于2019年12月31日作出（2019）沪民终533号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
裁判理由
法院生效裁判认为：诚品上海公司与上海中心公司已经达成了有效的仲裁协议，法院对该纠纷不具有管辖权。理由如下：
第一，诚品上海公司已经发出就相关争议提交仲裁解决的要约。首先，诚品上海公司就相关争议提交仲裁解决的意思表示是真实的。根据诚品上海公司所述，《预租合同》已于2016年4月10日经双方协商后定稿确认，诚品上海公司代表于2016年4月11日前往上海中心公司办公地点完成了《预租合同》的签章，可见在订立合同时，诚品上海公司已经认可包括仲裁条款在内的所有合同条款且已单方盖章确认。其次，诚品上海公司就相关争议提交仲裁解决的意思表示是连贯的。诚品上海公司系诚品生活股份有限公司为履行《预租意向书》而设立的关联企业，在本案《预租合同》之前，诚品生活股份有限公司与上海中心公司就本案所涉租赁事宜所签的《预租意向书》第9.4条明确约定：“凡因本意向书或《预租合同》引起的或与本意向书或《预租合同》有关的任何争议，双方应秉持诚信原则进行协商并解决争议，无法于三十天内或双方另行商定的时间内解决的，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”可见各方当事人对所涉争议解决方式始终以仲裁为导向，且约定了同一仲裁机构，并未约定诉讼这一争议解决方式。再次，诚品上海公司关于仲裁解决争议的要约已经到达上海中心公司。据诚品上海公司所述，其代表于2016年4月11日前往上海中心公司办公地点完成了《预租合同》的签章，上海中心公司的律师确认《预租合同》内容后逐页完成了小签，带回交由上海中心公司走内部用印盖章流程，上海中心公司员工喻雯于2016年4月25日短信中表示对《预租合同》内容无异议，仍在走盖章流程。因此，经诚品上海公司确认的通过仲裁解决争议这一要约已经到达上海中心公司。
第二，上海中心公司已经对诚品上海公司的要约进行了承诺。《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有以下内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”《仲裁法解释》第一条规定，“仲裁法第十六条规定的‘其他书面形式’的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。”但未对达成仲裁协议的承诺方式作出具体规定。对此，应从法理角度，结合仲裁协议的特性以及仲裁实践，并考虑案件实际情况进行综合判断。首先，从仲裁协议的特点来看，仲裁协议具有独立性，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议，因此，仲裁协议的承诺方式不同于一般的合同承诺方式，亦具有独立性。根据《仲裁法解释》第十条第二款规定，“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”该条款不仅强调仲裁协议法律后果的独立性，也包括仲裁协议达成方式上的独立性。其次，从仲裁实践来看，实践中，单独签署仲裁协议并非常态，一般更多体现在当事人的磋商过程中，如要求订立合同时针对争议解决方式必须单独达成仲裁协议，显然过于苛求。综上，仲裁协议的书面形式，包括但不限于合同书、信件和数据电文等可以有形表现所载内容的形式，在当事人互换的信函、电文中包含仲裁条款或仲裁协议的情况下，当事人系通过互换或往来的方式告知意向，如果意见交换一致，那么互换本身就证明了当事人之间的认可和接受，此时，仲裁协议事实上已经达成。具体而言，是否达成承诺，可以通过以下几个方面综合判断：一是有无磋商过程；二是磋商过程中对仲裁条款有无异议；三是仲裁协议或仲裁条款的内容是否明确、合法。本案中，双方当事人针对《预租合同》的具体条款进行多次磋商，但并未涉及纠纷解决方式的改变，直至诚品上海公司所称的2016年4月10日确认《预租合同》所有条款，也未对纠纷解决方式进行更改，且《预租合同》文本中对仲裁机构的选择具体明确、对争议解决事项的约定亦合法，因此，即使最终没有上海中心公司盖章导致《预租合同》不成立，但并不影响双方已经就《预租合同》中的仲裁条款达成合意。诚品上海公司所称《预租合同》不成立则包含其中的仲裁条款也不成立的上诉理由不能成立，本案仍应适用《仲裁法解释》第十条第二款的规定。
第三，双方当事人于纠纷发生后已经以实际的仲裁行为对《预租合同》中的仲裁条款进行了确认。生效裁判认为，仲裁协议的成立除进行要约、承诺判断外，还应考量当事人的实际履行行为，当事人以实际行为表明其接受仲裁协议的，亦可认定仲裁协议已成立。本案中，诚品上海公司正是依据《预租合同》特别条款第9条约定的仲裁条款，向上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁请求，要求确认《预租合同》成立并生效，进一步说明诚品上海公司已经认可《预租合同》中仲裁条款的效力并据此行使仲裁权利，而上海中心公司以参加仲裁的方式认可了《预租合同》中的仲裁条款，该行为即是以追认方式认可《预租合同》中仲裁条款的效力。退一步讲，即使不认定为追认，亦可认定为双方当事人在纠纷发生后就解决《预租合同》相关争议问题达成了新的仲裁合意。
第四，双方当事人之间仲裁协议的成立方式符合其选择的仲裁规则。生效裁判认为，仲裁规则的选定和适用，也是判断仲裁协议是否成立的重要因素，双方达成仲裁协议的方式是否符合仲裁规则，是仲裁协议成立与否的重要依据。本案中，根据双方当事人选择的仲裁机构及其相应的仲裁规则，即《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》第五条第（三）项，“仲裁协议应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”对照而言，本案中的仲裁条款具有书面载体，在诚品上海公司主动提起0777号仲裁时，上海中心公司亦表示认可并实际参与仲裁，故根据上述仲裁规则，应视为双方之间存在书面仲裁协议。此外，根据该仲裁规则第五条第（五）项，“合同中的仲裁条款应当视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应当视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”该条款与《仲裁法解释》第十条第二款具有本质同一性，根据上述分析，仲裁协议已经在双方的往来磋商过程中达成。
综上所述，无论是基于要约、承诺的判断，还是基于实际履行行为对仲裁条款的确认，抑或是根据双方一致选择的仲裁机构之仲裁规则，均可得出本案双方当事人之间已经达成有效仲裁协议的结论。
【案例索引】
一审：（2019）沪01民初285号
二审：（2019）沪民终533号
【审判组织】
一审：上海市第一中级人民法院 周清、桂佳、瞿玉芳
二审：上海市高级人民法院 曹克睿、贺幸、陆烨
编写人：
曹克睿 上海市高级人民法院商事审判庭副庭长；
陆 烨 上海市高级人民法院商事审判庭法官。