挂靠协议无效，《建设工程施工合同》不必然无效

开发商咨询：
我公司的地产开发项目，甲公司中标作为工程承包人，后实际施工人挂靠甲公司进行工程施工，后双方发生争议，法院认定《挂靠协议》无效，那么，我们开发商与承包人甲公司签订的《建筑工程施工合同》是否也一并无效呢？
一、挂靠协议因违反法律禁止性规定而无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下简称《建设工程司法解释》）第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订的施工合同无效。
二、《建设工程施工合同》独立性分析
而挂靠协议被确认无效，其依据是发包方、挂靠方和被挂靠方通谋，违反法律法规的强制性规定，发承包双方签订的《工程施工合同》是独立的，施工合同是否有效，应从施工合同的内容、形式本身等是否存在违法情形判断，发包人与承包人签订的《工程施工合同》不因挂靠、转包、违法分包合同的无效而必然无效。
1.在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。
2.挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订《工程施工合同》的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。
3.如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订《工程施工合同》直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。
4.如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的《工程施工合同》属于无效合同。
三、挂靠协议无效而《施工合同》有效的三种情形
从立法角度，立法者为了保护交易的稳定性，立法原意是尽量保护合同有效；从审判实务角度，行政机关从资质的角度对合同效力的介入，是为了保障工程质量和施工安全，在能够确认工程质量的前提下，脱离建筑市场现状，不利于从公平合理角度化解矛盾纠纷。
司法实践中，承包人与实际施工人签订的挂靠协议无效，但发包人与承包人签订的《施工合同》仍有可能认定为有效：
1、发包人作为善意方，对挂靠并不知情。
在签订施工合同时，对承包人系被挂靠人不知情，发包人作为善意相对人的合同利益应当得到优先保护。也避免了承包人因违法行为获取更多利益。
2、借用相同资质等级、高资质等级借用低资质等级。
最高院民一庭编辑的《建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》提到，基于地方保护导致外地的建筑企业在招投标中不占优势，因此会借用当地施工企业的资质，这种借用在同级别或高级借用低级的情形下，对建筑质量和施工安全通常没有实质性影响，因此要结合个案的情况判断合同性质，不应仅以当事人实施了借用资质的行为否定施工合同的效力。
3、工程竣工前取得对应资质。
由于建筑行业的特殊性，建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级实行动态管理，即根据建筑施工企业施工能力达到的程度，可以申请提高资质等级，同时根据施工能力的下降，可能处以降级的处理。再结合部分施工企业为了升级资质承揽超越自身资质的工程的行业现状，《建设工程司法解释》第四条从效力补正的角度，对签订合同时超越承揽工程所需资质，但在工程竣工前取得相应资质的，可以确认施工合同有效。
《建设工程司法解释》第四条：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
四、最高院典型案例解读
【案例索引】——最高人民法院 （2019）最高法民申1245号民事裁定书
许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
最高院认为：该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。
信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。
本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。
注：该案被收录进最高院民一庭编写，2020年出版的《民事审判指导与参考》（2019年第4辑，总第80辑）
五、郧和律师实务建议
1、对于发包人来说，是否能够被认定为善意，依赖于法官针对证据作出的主观判断，因此要注意相关证据的收集和保存。
发承包双方签订的《工程施工合同》虽然看不出来挂靠关系，但是从施工的具体情形看，发包人越过被挂靠人直接与挂靠人达成结算协议的情况时有发生，甚至在签订施工合同前，与发包方进行合同谈判的就是被挂靠人，或者被挂靠人为了自身权益的考虑，直接在施工合同中作为施工代表签字，但实际施工时，其履行的是承包人的义务，比如对外签订分包合同、购买材料、用个人账户向工人支付工资等。
2.发包人不仅应杜绝挂靠，且应谨慎审查承包人隐瞒与实际施工人挂靠的事实。
被挂靠人作为施工合同的相对方，免不了承担安全事故和工程质量连带责任的后果。即使可以追偿，因其违法提供资质，在民事上也会被认定为存在过错，仍然要承担一部分损失。甚至在民事责任之外，还会被处以行政处罚。而且一旦发生事故，被挂靠企业收取的微量挂靠费，并不足以弥补因发生安全事故带来的损失。同时，还会面临资质的降级的风险和影响。
发包人在施工过程中尽到发包人的监管职责，谨慎审查承包人隐瞒与实际施工人挂靠的事实。
3、对挂靠人来说，应当避免采用挂靠的形式承接工程。
虽然其对工程进行了大量的资金、人力投入，但工程款会被支付至施工企业账户，如果被挪用或被查封保全，挂靠人向施工企业追索工程款要耗费大量的时间和财力，难以维护自身合法权益。