不作为侵权实务分析—以金融机构员工犯罪引发的侵权案为引

近年来，银行及其他金融机构的员工利用职务身份、职务便利和社会公众对金融机构的信任实施诈骗犯罪的案例层出不穷[1]。在犯罪分子被绳之以法，刑事追缴和责令退赔不能弥补被害人经济损失时，被害人能否向犯罪分子所在的银行等金融机构追索责任？金融机构是否担责？如何判定金融机构责任？这些都是实践中争议较多的问题。
笔者认为，若金融机构具有过错且该过错与犯罪行为发生具有关联，被害人有权向金融机构追索，金融机构应当根据过错承担相应责任[2]。实践中，多数裁判者认为，银行、证券公司等金融机构有过错的，需承担相应侵权责任，并据此作出金融机构担责的判决[3]。这些判决所蕴含的法理，实际就是本文要讨论的不作为侵权。
一 何为不作为侵权
有观点认为，不作为侵权行为是指行为人有能力履行但有意识地不为特定的作为义务，该故意或过失不为与所导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的非表示行为[4]。
该定义尽管比较严谨，但有些拗口。笔者认为，不作为就是应为而不为。不作为侵权责任也就是应为而不为致人损害时所应承担的赔偿责任。不作为侵权行为也是一种侵权行为，须满足三个要件，一是存在不作为；二是有损害后果；三是不作为与损害后果之间具有因果关系。
不作为中的“应为”必须要有作为义务为前提，没有作为义务，不作为侵权就不成立。实践中将作为义务类型化处理，义务来源主要包括三类：第一类是有法定作为义务；第二类是有约定作为义务；第三类是有在先行为引发的作为义务[5]。
不作为侵权责任的主观状态，介于“过失”与“间接故意”之间，既有疏忽大意和过于自信的成分，也有对结果发生的放任。但无论如何界定，这种行为均应非难。无义务即无责任是大陆法和英美法等主要法系处理不作为侵权的总的一致原则[6]，因而旁观者因欠缺作为义务而不构成不作为的侵权行为，应将其排除在外。
二 员工犯罪与金融机构注意义务
银行等金融机构的员工利用职务身份和职务便利实施侵犯他人财产的犯罪，属于作为的侵权行为。除依法承担刑事责任外，还需承担退赔的责任。但被害人不能依据《侵权责任法》直索该行为人民事赔偿责任，根据现有规定，对于这类行为人民法院在裁判时将直接判令追缴或责令退赔，无需被害人另行提起民事诉讼追索，即使被害人提起民事诉讼人民法院也不予受理[7]。“退赔”实质就是民事赔偿责任，“退”是“返还财产”，“赔”是“赔偿损失”[8]。
银行等金融机构，在其员工犯罪时是否需对被害人承担民事赔偿责任的判定依据，在于银行等金融机构对其员工实施的犯罪是否具有注意义务。无义务即无责任，若银行的员工在工作场所之外实施与其执行职务没有任何关联的如故意伤害、盗窃、贩毒、强奸等犯罪的，尽管也有损害后果发生，但与金融机构没有直接关系，金融机构也没有这方面注意义务。在金融机构无注意义务情况下，要求金融机构承担责任也便没有法律依据，也不符合公平原则。
倘若银行员工伪造银行业务凭证，在银行办公场所或者以编造的过桥贷款、高息揽储等方式，借助银行金融机构对其员工身份的背书取得被害人信任，骗取被害人财物的，由于员工实施的犯罪行为与金融机构的业务之间存在内在关联，金融机构具有法定和合同约定的预防及制止犯罪发生和保护客户资金安全的注意义务。此时金金融机构要承担与其过错相适应的赔偿责任。
对于这种注意义务和因果关系的表述，实践案例更为直观：
浙江高院在（2015）浙民终字第22号案对此阐述到，“高喜乐的行为虽非职务行为，但其是利用了银行经理的身份和职务上的便利，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将客户资金用于非法拆借，从而实施了犯罪行为。由于中信银行柳市支行内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，对员工的业务监管也存在严重缺失，从而给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了受害人对犯罪分子错误信任的可能性。”
上海一中院在（2017）沪01民终9928号案中认为，“本案中刘某系上诉人华宝证券的员工，并担任华宝证券机构业务二部之领导职务，在华宝证券工作场所进行违法犯罪经营活动，原审判决认定刘某的行为与执行华宝证券的工作业务具有内在联系并无不当，且华宝证券与XX签订了咨询服务协议，收取了XX的咨询服务费。上诉人华宝证券存在内部管理漏洞与风控不严，致使其未能及时发现刘某等人的违法犯罪行为，对被上诉人损失的产生负有责任，理应承担侵权责任。”
山东高院在（2016）鲁民终135号案中认为，“临商银行内部管理混乱，其工作人员利用职权，罔顾规章制度，导致本案当事人款项损失，同时，其工作人员的行为也将临商银行其他不特定客户资金陷入风险。故作为专业金融机构，临商高新支行对于涉案款项损失，应当承担监管不力的主要责任”。
结合上述三则案例，银行等金融机构承担赔偿责任均以存在明显过错为前提。若员工犯罪行为与其执行职务存在内在关系，即推定银行方面内部管理混乱，存在监管漏洞。根据《商业银行法》第十二条规定，“有健全的组织机构和管理制度”是设立商业银行的基本条件。倘若存在规范健全的组织机构和管理制度，绝不可能发生员工利用职务身份实施犯罪侵犯存款人利益的情况。
这是基于公平原则对银行等金融机构不作为义务的推定，只要发生类似结果，即推定银行未尽到作为义务，未尽到《商业银行法》第六条规定的“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的注意义务，需承担相应赔偿责任。
三 不作为侵权需承担补充赔偿责任
在银行等金融机构存在过错应承担赔偿责任的问题上，主要的法律依据为《侵权责任法》第六条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”[9]，这点实践中并无争议。
但对于责任的性质，实践中掌握的标准不一致，有些为补充赔偿责任，如浙江高院（2015）浙民终字第22号案中，即判决以刑事判决确定的黄乐琴损失2400万元本金为限，中信银行柳市支行应对高喜乐退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任。有些为连带责任，如山东高院在（2016）鲁民终135号案案中判决，临商银行、临商高新支行应当赔偿刘建华的款项损失为1935058元（2150064.37元×90%）。这里并没有区分银行方面责任与犯罪分子的责任划分，应为连带责任。
笔者认为银行方面的不作为侵权责任性质，应为补充赔偿责任。金融机构的作为义务，实质就是《侵权责任法》第三十七条规定的安全保障义务。该条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
安全保障义务的范围，不仅限于人身安全，还应包括财产安全。如银行经营场所地面湿滑致人摔伤，银行方面承担的责任是直接侵权责任，这也是通常理解的安全保障义务。例如有人在银行场所持刀行凶，银行没有及时救助和制止的，也违反了安全保障义务，但由行凶之人（第三人）承担直接侵权责任，银行承担补充赔偿责任[10]。
法律并没有限定“安全保障义务”的范围为身体权。根据《侵权责任法》第二条第二款规定，受法律保护的民事法益“包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
《消费者权益保护法》第十八条也明确将财产安全纳入安全保障义务的范围[11]。在车炳祥诉光大银行广州东风支行财产损害赔偿纠纷案[12]，广州中院更直接认为，“案涉100万元款项并非因车炳祥购买理财产品亏损导致的损失，而是因麦启贤诈骗导致的损失。光大银行东风支行虽未参与麦启贤的诈骗活动，亦未授权麦启贤出售虚假的理财产品，但光大银行东风支行对此存在过错，应承担赔偿责任”，并依据《侵权责任法》第六条和第三十七条判令“中国光大银行股份有限公司广州东风支行在（2017）粤01刑初16号刑事判决麦启贤退赔车炳祥100万元不足部分向车炳祥承担补充赔偿责任。”适用第三十七条即意味着认定安全保障义务的范围包括财产权益。
因此，银行等金融机构员工利用职务身份实施诈骗犯罪的被害人以一般侵权为案由提起诉讼，即推定金融机构未尽到安全保障义务，存在过错，需承担与其过错相适应的补充赔偿责任。
四 民刑交叉：侵权赔偿与责令退赔的冲突协调是执行中的问题
前文已述，银行等金融机构员工利用职务身份实施犯罪，银行方面有过错的要承担与过错相适应的补充赔偿责任。该类案件为一般侵权案件，不作为、因果关系和损害后果三个要件必须同时具备。但损害后果，需以生效刑事判决认定的损失额为依据。
因此，该类案件的审理需以刑事案件的审理结果为依据。在程序上，刑事案件尚未审结的，该类民事案件应中止审理，这点并无异议。需要讨论的是，生效刑事判决同时判令“责令退赔”，刑事裁判涉财产部分的执行有一个时间段（一般为六个月），在刑事执行终结前，如何认定银行方面补充赔偿责任的范围？该类民事侵权案件的审理，是否需要以刑事财产涉财产部分执行案件的结果为依据呢？
笔者认为大可不必。这个问题实质是民事判决执行与刑事裁判涉财产部分执行之间的冲突协调问题，属于执行阶段问题，而非实体权利义务冲突。判决内容的确定性并不要求必须明确责任数额，明确的计算方式亦能确定具体执行内容。
裁判时需明确两个数据，一是损失范围，一是责任范围。损失范围一般表述为退赔不足部分，如前文索引“车炳祥诉光大银行广州东风支行财产损害赔偿纠纷案”中，表述即为“中国光大银行股份有限公司广州东风支行在（2017）粤01刑初16号刑事判决麦启贤退赔车炳祥100万元不足部分向车炳祥承担补充赔偿责任。”责任范围一般是按照比例描述，要么是全部责任，要么是一定比例的责任，如前文（2015）浙民终字第22号案中，浙江高院的表述为“中信银行股份有限公司温州柳市支行赔偿黄乐琴在高喜乐退赔不能后经济损失的50％，该款限判决生效且在高喜乐退赔不能之后二十日内支付完毕。”
至于实践中其他判决对于银行责任的描述，有失偏颇。将银行所应承担的责任认定为连带责任，更有适用法律不当之嫌。但这些并非本文要讨论的主要问题，在这里就不做赘述了。
五 结论
将当事人的财产安全纳入金融机构安全保障义务范围为立法本意，并非对安全保障义务的不当扩张。
诚然，不作为侵权的现行立法，并不能满足当前日益紧迫的实务需求，但基于最大善意解读现行法律，平等维护当事人的合法权益，是裁判者应有的智慧和担当。
将不作为侵权列为一种独立的侵权行为，已是大势所趋。
银行员工利用职务身份实施诈骗犯罪、非法集资的报道屡见不鲜，若非银行员工身份，若非银行金融机构的背书，犯罪分子如何能诈骗得逞？
若非银行金融机构存在管理漏洞，若非银行内部其他人员视而不见，损害后果怎么可能发生？
被害人追求高息疏于风险防控固然存在一定过失，但与有过失只能减轻银行方面责任，不能免除其全部的责任。
银行方面也应承担与其过错相适应的责任，这是公平原则的应有之义。
既然银行等金融机构方面承担的责任性质为补充责任，实质为第二顺位的责任，在银行等金融机构承担责任后，当然有权向刑事案件的被告人追偿。
注释：
[1]经中国裁判文书网检索相关案例很多，这里不一一列举，典型如“黄乐琴、中信银行股份有限公司温州柳市支行侵权责任纠纷案”，对应案号为（2015）浙民终字第22号、（2016）最高法民申2285号；“华宝证券有限责任公司诉李杰逊财产损害赔偿纠纷案”，对应案号为（2017）沪01民终9928号；“刘建华与临商银行股份有限公司、临商银行股份有限公司高新区支行储蓄存款合同纠纷案”，对应案号为（2016）鲁民终135号；“王改玲与中国人寿保险股份有限公司东营分公司财产损害赔偿纠纷案”，对应案号为（2014）鲁民提字第121号。
[2]具体见康达律师事务所公众号2019年10月23日刊登的“过桥借款中的银行责任与追索路径”、2018年3月16日刊登的“诈骗犯罪被害人的民事救济路径再讨论”以及2017年11月24日刊登的“银行员工利用工作便利实施诈骗犯罪时，银行如何担责？”
[3]相关裁判案例见[1]。
[4]蔡唱：《不作为侵权行为的要素与定义》，载《湖南社会科学》2007年第1期，P45-P47。
[5]见天津高级人民法院“山东莱钢国际贸易有限公司、天津港第四港埠有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书”，对应案号为（2019）津民终77号案。
[6]蔡唱：《不作为侵权行为发展趋势研究》，载于《法学评论（双月刊）》2008年第1期（总第147期），该文为湖南省社科规划项目“中国不作为侵权行为的法律构建”（项目批准号06ZC56）。
[7]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”
[8]《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
[[i]]根据具体情形，有些判决直接引用《最高人民法院<关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定>（法释（1998）7号）》的有关规定，但上位法仍然是《侵权责任法》。
[9]见“男子在银行办业务无端被剑砍伤 行凶者逃跑随即告银行”，网址为http://js.chinaso.com/detail/20151104/1000200032874381446635435807502647_1.html，根据报道最终判令银行方面承担补充责任。又如山东东营中院，“中国农业银行股份有限公司垦利胜采分理处与关素云、殷秀菊、中国农业银行股份有限公司垦利县支行身体权纠纷二审民事判决书”，对应案号为（2013）东民一终字第89号。
[10]《消费者权益保护法》第十八条规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”
[11]对应案号为（2019）粤01民终1228号案，裁判日期为2019年5月27日。