网络游戏的版权问题专题之——网络游戏运行画面的著作权归属及合理使用问题

我认为对游戏画面著作权的归属问题不能一概而论，而应当根据游戏画面的设计主旨和运行方式来进行分类：

分为剧情类游戏画面、绘画类游戏画面和竞技类游戏画面，分别认定其画面归属及合理使用问题。

1、剧情类游戏的画面归属和合理使用问题
剧情类游戏画面是指将预设好的故事情节、游戏场景、角色形象、游戏道具等元素组合成的画面向玩家逐步展现的一类游戏画面。
剧情类游戏画面主要表现为向玩家的单向输出，玩家观看游戏的过程是对游戏内容的被动接受，对该类游戏的操作类似于播放电影，主要取决于游戏本身的预设，玩家操作游戏的过程不会构成新作品。这类游戏的直播过程是对画面过程的全部，传播会使观众了解和接受画面的所有内容，从而不用亲自操作游戏以感受相同的内容，这会对游戏本身市场产生替代性作用，如同视频播放平台未经电影作品著作权人许可而向公众传播电影的行为，属于侵权行为。
上述侵权行为具体侵犯著作权人的何种权益呢，通过网络进行直播的行为虽然因非以有线或无线方式传播作品不能受到广播权的控制，也因不属于交互式的网络传播不能受到信息网络传播权的限制，但其可归入“其他侵犯著作权的行为”。“应有著作权人享有的其他权利”这一兜底条款的存在，使得现行法律具体条款不能涵盖新兴法律问题，而不对该新兴法律问题进行规制又违反公平公正原则时，提供了法官造法的法条基础，为避免可能出现的司法解释权滥用，将兜底条款解释为我国已经加入的国际公约中的权利范畴，可以有效解决我国现有权利类型范畴上的缺陷 。
我国已加入《世界知识产权组织版权条约》（WCT），说明在与国外发生著作权纠纷时，我国同意适用该条约，同时也证明我国已经认同该条约中著作权类型的设定，该条约第8条规定了向公众传播权，控制以各种技术手段向公众传播作品的行为，包括通过互联网向公众进行直播的行为，因此可将网络游戏的直播认定为“其他侵犯著作权的行为”。

2、绘画类游戏的画面归属和合理使用问题
绘画类游戏画面是指为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材的游戏画面。玩家在游戏的过程中出于创作的意志可制作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面，该游戏画面体现了玩家的独创性表达，具备构成作品的可能性。该作品的权利人是游戏玩家。在直播过程中，主播作为游戏玩家对画面的直播行为属于对自己创作作品的使用，不受游戏开发商的控制。
玩家在操作游戏的过程中对单独构成作品的游戏元素的使用，可类比电影作品著作权人对电影作品的使用，无需经过游戏元素著作权人的许可。根据伯尔尼公约以及我国著作权法15条的规定：利用电影作品自身（也即排除改编成其他文艺形式的利用方式）的权利，完全属于制片者，同样，玩家利用权利归属于游戏开发商的游戏元素创作出具有独创性的以类似摄制电影方法创作的作品—游戏运行画面，以类似摄制电影方法创作的作品的著作权人如不能在约定不明的情况下利用其作品，会给该以类似摄制电影方法创作的作品的传播造成极大的障碍，因此，利用绘画类游戏运行画面本身的权利，也应归属于游戏玩家。
对此有人持相反观点，认为电影作品创作过程中对其他权利人作品的使用是有偿使用，而游戏对玩家多为免费开放，玩家对游戏画面的创作不需要付出金钱上的成本，却能通过直播来获得巨大经济利益，而游戏元素创作者即游戏开发商为开发游戏付出了相当的成本，却不能阻止玩家对其作品的商业性使用，这样的结果有失公平。
在绘画类游戏中，玩家的个性化表达往往需要在运用游戏过程中付费，包括购买游戏应用程序和随着操作的逐步深入购买游戏道具，且玩家操作画面所形成的独创性越高，追求个性化表达越极致，其需要消费购得游戏元素的可能性就越大，玩家对游戏的付费高低与玩家对画面独创性大小是成正比的，并不会出现上述不公平现象。因此，作为游戏运行画面著作权人的玩家有权将画面向公众传播，这属于正常使用。

3、竞技类游戏的画面归属和合理使用问题
竞技类画面展现玩家在游戏过程中策略的选择和技巧性的操作，最终技高一筹者赢得比赛，为实现该目的，游戏开发商通过计算机的海量算法，预设了游戏运行时的无数操作选择及相应的画面，再由玩家展现出来。玩家在游戏中展示的主要是比赛技巧，而没有创造出具有美感和观赏性作品的意志；不同的动态画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作所产生的不同结果，是一种实用技巧的操作而非具有独创性的表达，是对游戏开发商预设结果的再现，因而不具有独创性。玩家对该类游戏的运行画面不能形成著作权法意义上的新作品，运行画面著作权归属于游戏开发商。
与上文对剧情类游戏直播的论证过程相同，未经游戏开发商许可对竞技类游戏的直播行为如不能构成合理使用，则应归为“其他侵犯著作权的行为”。
对竞技类游戏画面的直播构成合理使用。我国著作权法只规定了12种具体的合理使用情形，而未做一般性规定，但《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）和WCT均规定了“三步检验标准”，即成员国对著作权限制和例外的规定只能在特殊情况下做出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有不合理地损害权利人合法权益。我国加入了以上三个国际公约，并将“三步检验标准”的规定转换为国内法，具体体现在我国《著作权法实施条例》的第21条，因此，对他人作品的使用行为符合“三步检验标准 ”的，在我国也能被认定为合理使用。结合美国版权法107条款也规定了合理使用的四项衡量因素，我对是否构成合理使用的认定主要从转换性使用和对原作品潜在市场的影响两方面进行分析。

第一，直播过程中对游戏画面的使用构成对游戏画面的功能性转换。首先，一场完整的游戏直播是对玩家从开始进入游戏到游戏结束的整场播放，主播以玩家身份进入游戏，将自己的游戏过程进行直播，是对游戏的实质性使用，但直播的功能在于使观看直播的玩家学习高超的游戏技巧，感受高水平玩家对游戏的操作以及游戏高配功能，通过主播的玩法和解说吸引观众，从观众的打赏和广告商对直播平台的投资中获取利益，其价值在于满足观众单向性的对直播游戏画面的观赏。玩家观看直播往往是为了回到游戏中更好的操作游戏，提升自身技能，游戏开发商则是通过游戏程序的设计，吸引玩家进入游戏，购买游戏或游戏中的装备、技能等游戏工具来获取利益，其价值是通过吸引玩家互动性的操作，满足玩家主动参与、亲自操作游戏的乐趣，这与观众被动观赏游戏直播的功能不同。
其次，直播过程中对游戏画面功能性使用的成分高于商业性使用和竞争性使用。对网络游戏的直播虽属于商业性使用，但直播行业和游戏行业所追求的价值实现方式不同，两个行业之间不存在竞争关系。
在司法实践中，有些游戏公司起诉直播平台未经许可进行直播，理由之一是其对游戏公司旗下直播平台的利益造成了竞争性损害，我们不能因竞技类游戏画面的权利归属于游戏开发商，进而认定其归属于游戏开发商旗下的直播平台，直播平台之间必然存在竞争关系，但这不能构成直播平台与游戏开发商之间同样存在竞争关系的理由，因此，我认为直播对游戏画面的使用不属于竞争性使用。
在一场直播过程中，玩家对网络的操作辅之其生动形象的讲解是直播吸引观众的重要原因，玩家对直播平台的选择与主播有密切关系，观众观看直播的目的主要在于通过主播操作过程和讲解内容了解、学习主播的竞技技巧和战果，若观众对直播中主播毫无选择性，也不会出现主播收入差距悬殊的事实，因此，主播对游戏直播的贡献程度要远高于游戏本身，直播中对游戏画面功能性转换的成分高于商业性使用。

第二，对游戏运行画面潜在市场的影响，可以通过使用是否属于权利人未来利用作品的新形式以及是否不合理地损害权利人的合法权益来判断。
首先，游戏直播不影响游戏画面的衍生市场。游戏画面与电影市场类似，是基于画面自身的美感和其反映的思想感情吸引公众付费 ，虽然游戏画面是贯穿在整个直播过程中的，观众对直播的欣赏会不可避免的观赏到具有美感的画面，但观看画面中所呈现的艺术美感并不是观众观看直播的根本原因，观看游戏主播操作游戏的过程及其独特的讲解才是观众的目的所在，如只为观看具有美感的游戏画面，观众完全可以通过其他方式，如游戏公司对某款游戏的介绍视频来感受该部分画面，而无需通过观看游戏的直播全程。
其次，潜在市场的划分本质上是一项政策性规定，是对游戏开发商和游戏玩家对游戏传播行为所带来的利益进行分配的行为 ，根据对当前游戏直播市场和游戏市场的分析，直播市场存在很多可以互相竞争的直播平台主体，且各直播平台的市场占有率变化迅速，直播市场充分的竞争有利于网络游戏直播这个新兴行业的发展。
而游戏市场主要由个别主体控制 ，如果将网络游戏直播认定为游戏开发商未来利用作品的新的形式及其潜在市场，为保护作者的该种未来权利而不认定他人对网络游戏的直播行为属于合理使用，游戏开发商出于为发展自己的直播平台或其他原因，不愿向其他直播平台进行许可，这会造成游戏直播行业市场失灵。如果需要的话，权利人有权放弃自己的权利，这就无异于给了游戏著作权人关闭直播行业的完全权利，这会导致其他人都担心该行业被禁止而不会涉足，游戏著作权人可以决定一个其尚未开发且可能从未想到过的行业的许可费，这种对著作权人过度的保护会限制网络游戏的传播途径及新兴行业的发展，是对著作权的滥用。
综上，我认为对游戏画面的直播构成对游戏画面本身功能上的转换性使用，且不影响游戏开发商对游戏画面的正常使用和潜在市场，游戏画面直播可以认定为合理使用，游戏主播和直播平台无需为直播行为承担侵权责任。