上市公司对外担保规则探析

一、前言
上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司作为公众公司，其提供对外担保，影响众多投资者利益，若其违规担保，也影响证券市场的健康发展，因此上市公司对外担保受到诸多关注和监管。而作为与之签订债权担保合同的债权人而言，审慎与否审查上市公司的对外担保行为，关乎其担保债权能否得到实现。本文拟就上市公司对外担保进行简要分析，以期为相关方提供一定的参考。
二、基本的法律规定分析
（一）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
《公司法》第十六条规定的公司对外担保，并未区分上市公司和非上市公司。
（二）《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）
《九民纪要》第二十二条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”
《九民纪要》对上市公司对外担保的合同效力进行了规定，将上市公司与非上市公司的对外担保进行了区分。
（三） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）
《民法典担保制度解释》第九条规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
《民法典担保制度解释》在《九民纪要》基础上，对于上市公司对外担保认定制定了更详细的规则。此外，与非上市公司相比，《民法典担保制度解释》第九条规定的上市公司对外担保责任承担也存在差异：根据《民法典担保制度解释》第十七条规定，非上市公司在担保合同对其不发生效力时，虽不承担担保责任，但将承担一定的赔偿责任；而上市公司在担保合同对其不发生效力时，不承担任何担保责任或赔偿责任。
三、上市公司对外担保有效的规则
根据上述法律规定，上市公司对外担保的核心规则为两方面：内——公司决策；外：公开披露。
（一）公司内部决策程序
上市公司作为公司的一种形式，其对外担保需经董事会或股东大会决议是基本要求。对于董事会、股东大会审批对外担保的权限，一方面在上市公司的《公司章程》中明确，另一方面《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》[中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号，以下简称《8号监管要求》]第九条、《上海证券交易所股票上市规则》第6.1.10 条、《深证证券交易所股票上市规则》第6.1.10 条对须在董事会审议通过后经股东大会审批的对外担保情形进行了细致的规定。
需注意的是，根据《民法典担保制度解释》第八条，当金融机构开立保函或者担保公司提供担保的情况下，上市公司不得以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任。
（二）对外公开披露
根据法律、监管规定的要求，“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件”“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件”，上市公司应当将重大事项公开披露。如《证券法》第八十条、《上市公司信息披露管理办法》第二十二条、《上海证券交易所股票上市规则》第6.1.1、6.1.2、6.1.10等、《深圳证券交易所股票上市规则》第6.1.1、6.1.2、6.1.10 等规定。
《8号监管要求》第十二条更为明确：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”
四、延伸问题
（一）当担保人为境外上市公司
根据证券法的规定，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照有关规定处理并追究法律责任。《民法典担保制度解释》规定的上市公司对外担保制度，一般认为该适用主体并不包括境外上市公司。结合相关司法案例，对于境外上市公司在境内提供的担保（外保内贷），未涉及披露问题，主要涉及是否经过董事会或股东大会决议。有的案件甚至在没有董事会或股东大会决议情况下，仍认定担保有效。参考案例如下：
1.（2020）沪74民初1754号：对于香港上市公司，其董事会主席有权代表公司签订担保文件，原告作为债权人在接受《担保函》时已为善意之审查，故《担保函》合法有效。
2.（2021）最高法民申24号：杭品公司在香港联合所上市，担保应符合《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定。公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，应由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议，只要债权人能够证明在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定构成善意。
3.（2019）沪0115民初35777号：被告国投公司系香港上市的公司，被告国投公司向原告出具《承诺函》时，原告虽未对被告国投公司的股东会或董事会决议进行审查，但《中华人民共和国公司法》第十六条规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示，本案中，被告国投公司为其持有100%权益份额的间接控制的附属公司履行合同项下的义务提供担保，其担保行为不损害被告国投公司的自身利益，应认定为系被告国投公司的真实意思表示。
（二）当担保权人为境内金融机构
《8号监管要求》第十三条规定：“上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或者股东大会决议原件、该担保事项的披露信息等材料。”第十七条规定：“各银行业金融机构必须依据本指引、上市公司《公司章程》及其他有关规定，认真审核以下事项：（一）由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；（二）上市公司对外担保履行董事会或者股东大会审批程序的情况（三）上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；（四）上市公司的担保能力；（五）贷款人的资信、偿还能力等其他事项。”
与一般的债权人相比，银行业金融机构作为提供担保的上市公司的相对人面临更严格的审查义务，在认真审核前述事项时，建议银行业金融机构结合上市公司的公司章程、公司的保管理办法/制度或类似文件、相关的议事规则、证券交易所的公告查询等从多个角度综合进行合规判断。据此，如果担保权人是银行业金融机构，那么其也是只要按照要求审查了章程、决议、担保的对外披露情况，那么担保合同应当认定有效。