关于地方政府融资平台公司采购监管法律适用的分析

因地方政府融资平台公司多由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担着区域基础设施建设的重任，故就该等地方政府融资平台公司所涉工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购事宜，实践中尚存在是否适用《政府采购法》并纳入政府采购监管的疑虑，本文拟就此展开论述。
一、地方政府融资平台公司是否属于国有企业
地方政府融资平台公司，是由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体。包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。
关于何为国有企业，《企业国有资产法》第五条规定，国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定，本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二） 本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三） 本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四） 政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
一般情况下，地方政府融资平台公司均为国家出资企业，且以国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业居多，是相较于央企而言的地方国有企业。
二、地方政府融资平台公司是否应纳入政府采购监管
地方政府融资平台公司作为区域基础设施建设的先锋队与主力军，承担了比重较大的地方建设项目。其所涉工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购活动，具有项目多、资金规模大、周期长，并具有一定技术革新、促进社会生产发展等特征，在采购交易领域占有重要位置，对地区社会经济发展和构建公平竞争、诚实守信的市场交易体系具有重大的影响力和推动力。
因此，地方政府融资平台公司的采购较之于一般企业应具有更高的合法合规要求。加之众所周知，政府采购不论是从操作依据上还是监督监管上，均更为严格，那这是不是意味着，地方政府融资平台公司采购也应该纳入政府采购监管中去呢？
我们认为答案是否定的，理由如下：
（一）《政府采购法》所调整的主体并不包括地方政府融资平台公司
《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。以上明确规定，《政府采购法》规范的主体仅包括“各级国家机关、事业单位和团体组织”，而并不包括“国有企业”，地方政府融资平台公司自然也不在《政府采购法》调整之列。
（二）地方政府融资平台公司采购使用资金的性质不同于政府采购使用资金的性质
《政府采购法》第二条规定，政府采购使用的资金是财政性资金。《政府采购法实施条例》第二条规定，财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和社会团体的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。财政性资金是指以国家财政为中心的预算资金、国债资金及其他财政性资金，既包括中央政府和地方政府的财政收支，还包括与国家财政有关系的企业、事业和行政单位的货币收支。
《民法典》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。根据上述规定，公司是依法设立的以盈利为目的的企业法人，以其自有财产独立承担民事责任。一般情况下，地方政府融资平台公司资金包括企业经营收入，企业贷款/融资资金、企业接受馈赠形成的资产等。这与财政性资金在性质上是不同的。
（三）法律赋予了包括地方政府融资平台公司在内的国有企业相应的经营自主权
地方政府融资平台公司作为地方国有企业，承担着区域内基础设施建设及经济布局的重任，对地方经济发展具有引领带动作用。但即便如此，作为国有企业的地方政府融资平台公司也是具有自己的意志的法人主体，是以经济自由为企业灵魂的。
《中华人民共和国宪法》第十六条规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业作为生产经营性单位，具有宪法和法律赋予的自主经营权。这与从事国家管理和行使国家权力的国家机关，及由政府设立及领导，从事教育、科技、文化、卫生、体育等活动，不以盈利为目的的社会服务组织，以及全部或部分使用财政性资金的工会、青年、妇女等社会团体和有关组织的职责定位有所不同。
因此，为了保证国有企业自主经营权的落实，减少政府干预，推动经济在市场规律引导下持续、稳定、健康地发展，《政府采购法》并未将国有企业纳入调整范围。
三、地方政府融资平台公司采购应如何适用《招标投标法》
地方政府融资平台公司采购，根据采购内容可分为工程、货物和服务采购项目；根据采购用途可以分为经营性采购项目和非经营性采购项目；根据强制性招标规定可以分为依法必须招标的采购项目和非依法必须招标的采购项目。
（一）依法必须招标的项目，应适用《招标投标法》
在以上采购项目中，根据《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令），以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改委843号令），全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目，以及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，施工单项合同估算价在400万元以上，重要设备、材料等货物单项合同估算价在200万元以上，勘查、设计、监理等服务单项合同估算价在100万元以上的项目，均属于依法必须招标的项目。
地方政府融资平台公司采购上述项目，无论是经营性的还是非经营性的项目，均应当按照《招标投标法》及实施条例进行招标。
（二）地方政府融资平台公司非依法必须招标的项目，是否适用《招标投标法》应视具体情况而定
除了“依法必须招标的工程建设项目”之外，即为非依法必须招标的项目。根据“法无禁止即可为”原则，对于非依法必须招标的项目，企业是否采用招标方式进行采购法律并不强制，即企业既可以选择以招标方式进行采购，也可以选择其他方式进行采购。分两种情形表述：
1、企业选择以招标方式进行采购，则应适用《招标投标法》
企业若选择以招标方式进行采购，则应适用《招标投标法》。但是，需要指出的是，即使采用招标方式，因其不是“依法必须招标的项目”，因此可以不受《招标投标法》中“依法必须招标的项目”的条款的约束，而只适用一般性规定，招标程序可以简化，招标文件可对法未禁止的内容自行规定，这也体现了企业作为自主经营决策的市场主体的地位。
例如，《招标投标法》第十六条规定，“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒体发布”，根据上述规定及“法无禁止即可为”原则，非依法必须招标的项目，则可不通过国家指定媒体发布招标公告，企业自主选择适合的媒体发布招标公告也并不违反规定；再例如，《招标投标法》第四十二条规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”， 根据上述规定及“法无禁止即可为”原则，非依法必须招标的项目，投标人编制投标文件的合理期间可不受“不得少于二十日”的限制，若因项目需求紧急而对招标周期有特别需要，则投标文件编制时间少于二十日也不违反法律规定；再例如，《招标投标法》第四十二条规定，“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标”，根据上述规定及“法无禁止即可为”原则，非依法必须招标的项目，此种情况下是否重新招标，企业可自主决定，企业可继续重新招标，也可通过其他方式进行采购，等等。
即，非依法必须招标的项目，采用招标方式进行采购时，适用《招标投标法》中的一般性规定，不适用关于“依法必须招标的项目”的相关的特殊规定。
2、企业若选择其他方式进行采购，则不受《招标投标法》约束
对于非依法必须招标的项目，一方面，应以“自主经营、自主决策、效率优先”为原则，以“物有所值、降低成本、提高利润”为目标，注重采购活动的利益最大化，另一方面，应根据国有企业防止利益寻租或滋生腐败的管理要求，强化采购方式、方法的公开化和透明化操作，同时结合采购项目技术规格等的特殊性、潜在合作主体的稀缺性、采购项目的紧迫性、需与潜在合作主体磋商谈判的深度等等，探索出适合本企业经营发展的采购方式、方法及程序，并将其制度化、规范化，用以规范、指导本企业的采购活动。
实际操作中，对于非依法必须招标的项目，地方政府融资平台公司可以结合公司实际，建立健全规模标准以下采购制度，根据具体情况选择适用竞价、询比、谈判、磋商、直接采购等方式进行采购。
总而言之，地方政府融资平台公司作为地方国有企业，其采购管理并不纳入政府采购管理规制，适用《政府采购法》，而是同其他业主主体一样适用《招标投标法》及相关实施条例。