网络游戏的版权问题专题之——网络游戏外挂与著作权法律体系规制研究

围绕今天汇报的主题，我作为一个行业晚辈及初级从业者做一个关于网络游戏外挂的法律体系规制的基本研究：

根据业界知名数据机构Newzoo发布的《2017全球游戏行业报告》，2017年全球游戏生产达到1089亿美元，其中中国游戏市场规模为275亿美元（折合人民币1880亿元），位居全球第一。广阔的游戏市场为外挂提供了肥沃的土壤。与此同时，外挂可以让使用者在游戏中飞天遁地，无所不能，获得十足的快感。相应的，制售外挂的商家或个人自然可以从中攫取巨额的利润。在这样的背景下，游戏外挂快速的猖獗起来。
一、网络游戏背景下的外挂程序
现代网络游戏，主要通过客户端与服务器之间的信息互通实现游戏功能，客户端首先向服务器发出某些请求，比如移动、战斗，这些请求以封包的形式发送到服务器，服务器收到我们客户端封包信息后，会按照既定的程序把有关的信息以封包的形式反馈给客户端，如移动的坐标，战斗的类型。如此一来，在包括游戏玩家在内的全部客户端上，将显示出玩家指令后的游戏后果。
所谓封包，就是客户端和服务器之间往来的数据。
传统单机游戏环境下，外挂可以随心所欲地通过内存搜索来修改角色的各种属性，调整游戏资源的配置。
网络游戏时代，我们在网络游戏中所扮演角色的各种属性及各种重要资料都存放在服务器上，在我们自己机器上（客户端）只是显示角色的状态，所以通过修改客户端内存里有关角色的各种属性是不切实际的。网络游戏环境下，绝大多数外挂的主要实现方式是通过修改前述游戏封包来达成目的，少数外挂可以修改客户端的有关程序进而改变游戏的常规运行方式。
二、网络游戏外挂侵犯的著作权权项
1、网络游戏中受到著作权法保护的客体范畴
根据《著作权法》第三条规定，著作权法保护的作品分为文字作品、音乐作品、美术作品等。网络游戏的界面，插图，角色文字介绍、配乐等均可以作为前述作品形式受到《著作权法》的保护，游戏作为计算机软件，同样也是《著作权法》明确确认的作品客体形式，《计算机软件保护条例》是专门保护计算机软件著作权权利的法律文件。
该《条例》第二条、第三条明确约定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。而文档是指指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
计算机程序与文档以外，网络游戏中的其他部分并不受到计算机软件的著作权法保护，特别值得注意的是，网络游戏中实现客户端与服务器间互通的游戏封包，其本质作为一种数据，并非计算机程序的一部分。
2、网络游戏外挂的分类

自动动作代理外挂是网络游戏中最为简单的外挂形式，其针对游戏的场景中的攻击对象的位置和分布情况进行分析，通过键盘模拟技术和鼠标模拟技术，以实现外挂自动进行攻击以及位置移动。自动动作代理外挂不触及游戏软件程序层面，相当于模拟玩家对键盘、鼠标的操作，省去玩家重复、繁杂的游戏动作。
封包截获修改外挂是网络游戏中最为常见的外挂种类，其针对游戏服务器与客户端之间封包数据的结构、内容以及加密算法进行分析，使用大量的程序开发技术编写外挂程序以实现对游戏的控制或修改。此类外挂将修改过的数据伪装成新的封包，可以模拟服务器发给客户端，也可以模拟客户端发送给服务器。
客户端程序修改外挂是网络游戏中最具技术难度的外挂种类，可以在不安装游戏客户端的情况下独立运行，直接通过模拟算法产生于客户端类似的数据包，经过格式伪装后发送给服务器端，实现了与用户操作客户端同样的效果。
自动动作代理外挂和封包截获修改外挂需要依托网络游戏客户端与服务器的交互过程实现功能，可以统称为辅助型外挂；客户端程序修改外挂可以直接创造游戏数据，是独立型外挂。
3、网络游戏外挂涉嫌侵犯的著作权权项

《计算机软件保护条例》第八条规定，修改权即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。由于数据并非计算机软件这一“作品”形式的内涵范围，不是受到著作权法保护的作品客体。因此，辅助型外挂不侵犯权利人对游戏软件的修改权，独立型外挂侵犯权利人对游戏软件的修改权。
《计算机软件保护条例》第八条规定，复制权即将软件制作一份或者多份的权利。辅助型外挂不涉及代替游戏软件的独立运行，是一种单纯的挂接行为；独立型外挂涉及在游戏源代码的基础上自行设计软件的独立运行，存在对游戏软件本体的大量复制行为。可见辅助性外挂不侵犯权利人对游戏软件的复制权，独立型外挂侵犯权利人对游戏软件的复制权。
《计算机软件保护条例》第八条规定，署名权即表明开发者身份，在软件上署名的权利。发行权即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。独立型外挂因存在对游戏程序的大量复制以及销售行为，自然侵犯了权利人对游戏软件的署名权、发行权。
三、网络游戏外挂的法律规制
我国现存法律体系对网络游戏外挂形成民事追责、行政处罚、刑事定罪的立体规制结构：

1、民事追责
《计算机软件保护条例》第二十三条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：…（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的…
《著作权法》第四十九条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
然而事实上，由于外挂程序制售分离且多为线上交易，难以追踪，以及外挂造成的损失难于衡量、外挂获得的收益难以彻查，网络游戏外挂的民事追责几近于无。
2、行政处罚
《计算机软件保护条例》第二十三条：同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；”
《关于贯彻落实全国知识产权保护与执法工作电视电话会议精神任务分工的通知》第二条（六）款：文化部、新闻出版总署（现国家广播电视总局）牵头“严厉打击提供外挂程序等行为”。
然而，由于相关法律法规规制不够具体，甚至对新时代背景下游戏外挂的准确定义亦尚未出台的缘故，行政处罚力度非常有限，难以形成对外挂猖獗的有效遏制。
3、刑事定罪
刑事定罪是我国处置网络游戏外挂几乎唯一的实践途径，主要围绕侵犯著作权罪以及非法经营罪的定罪展开。
《刑法》第二百一十七条：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： … (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电 视、录像作品、计算机软件及其他作品的。”

在2011年《龙之谷》案中，法院判决中提到：被告人余刚等人通过反向技术破译了游戏软件，并在游戏源代码的基础上加上了自行设计的软件，所制售的脱机外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为 84.92%，文件相似度为 84.5%， 两者存在实质性相似，该行为符合侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。被告人以营利为目的，复制发行了他人的游戏软件，构成侵犯著作权罪。
可见网络游戏外挂制售者构成侵犯著作权罪需要满足以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大等基本条件。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

在2017年《传奇霸业》案中，判决书中提到，该软件通过设置，实现了《传奇霸业》游戏本身不具备的自动操作功能，对该游戏的正常操作流程和运行方式造成破坏，属于破坏性程序。从鉴定意见可以看出被告人刘贺等人销售该游戏外挂的行为与侵犯著作权罪的“复制发行与权利人内容高度相似的作品”这一特征并不相符，故不应认定被告人构成侵犯著作权罪。而根据国家规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，三被告人制作、销售外挂软件的行为属于未经国家许可，非法出版互联网出版物，扰乱市场秩序的行为，该行为特征符合非法经营罪的性质，且根据三被告人经营数额已达到情节特别严重，故应定性为非法经营罪。
可见网络游戏外挂制售者构成非法经营罪需要满足未经国家许可，非法出版/销售，互联网出版物扰乱市场秩序，情节严重等基本条件。
四、我国网络游戏外挂法律规制的问题
在全球环境下，网络游戏外挂最为猖獗之地无疑便在中国。抛开中国玩家普遍争强好胜的游戏心态不谈，从法律规制角度而言，目前存在以下问题：

1、外挂的基本定义缺乏更新，不够明确
国家版权局等于2003年12月联合颁发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确游戏私服、外挂违法行为的定义，是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。
此后，在国家法律文件层面，再无关于外挂的明确定义，这对追究、查处外挂产业缺乏指引，存在基础性不足。
2、对于规避技术保护措施的规定不足，缺乏可操作性
《著作权法》第四十七条六款：…未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外…
《计算机软件保护条例》第二十三条三款：…故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的…
所谓故意避开或破坏权利人的技术措施，自然应当是网络游戏外挂的应有之义，可除去以上法律法规的原则性规制，我国法律体系缺乏关于避开或破坏权利人的技术措施的具体行为方式及处罚的具体规制，无法呼应上位法律的基本规则。
3、赔偿标准缺乏灵活性，难以真正填平损失
我国《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
该规定确定了在追究著作权侵权人的赔偿责任时，依次依据损害赔偿标准、侵权收益标准、法定赔偿标准。但以上赔偿标准均无法适配网络游戏外挂难以查明损失、难于清算侵权收益，实际上可能对游戏本身造成巨大损害甚至直接导致游戏退出竞争市场的局面。
4、刑事立法不够全面、准确
根据前文整理，构成侵犯著作权罪的行为仅限于“复制发行”，对于故意避开或者破坏技术措施的行为缺少对应刑事规制，使之失去了承担刑事责任的基本前提。
同样地，根据前文分析，网络游戏环境下游戏外挂至少分为三类，而不同种类的外挂对著作权法律体系乃至整个法律体系的违背的程度有所不同，其对网络游戏的健康运行危害程度亦有差异，而我国的刑事立法对此规范较为笼统，没有实现针对性的规制模式。
综上，网络游戏外挂在我国大行其道，猖獗敛财，其中一个重要的原因在于相应的著作权乃至整体法律体系的规制在深度及力度上均存在不足。在此希望相应立法能紧跟时代的步伐，对如今网络游戏环境下的游戏外挂实现全面、精准而具体的整体规制，还游戏玩家一个公平的竞技环境，为巨大规模的游戏市场提供安全公正的市场秩序。