平台公司在地方金融交易场所开展债务融资计划之实务初探

笔者作为地方政府融资平台的一线服务律师，在服务过程中经常接受诸如“平台公司在地方金融交易场所开展债务融资计划的合法性”等问题的法律咨询。基于此，笔者做如下粗浅探讨，纯粹为个人观点，以期对读者有所启发或裨益。
一、债务融资计划简述
债务融资计划，又称“定向债务融资工具”或“直接融资计划”等，是指融资主体（主要是政府平台公司）通过地方金融交易机构的交易平台向其会员投资者发行并约定在一定期限内还本付息的金融工具。该交易模式系由融资主体通过地方金融交易场所登记设立债务融资计划，并通过该金融计划与投资者会员构建债权债务关系。其中：融资主体为债务人，投资者会员为债权人，地方金融交易场所为金融工具的备案登记机构。
由于我国目前对地方金融交易场所的监管规范性文件主要包括《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）以及地方政府对属地范围内的金融交易场所的相关监管办法等，监管体系较为薄弱，债务融资计划作为个别地方金融交易场所推出的非标准化融资类业务，近几年因地方政府融资平台融资渠道受限而显扩张之势。
综合分析几大较为活跃地方金融交易机构的债务融资工具交易结构，笔者总体分析该交易结构不违反法律法规的强制性效力性规定，但由于其属于非标业务，各个地方金融交易场所对该工具的业务模式、监管措施等不尽相同，虽在一定程度上确实起到拓展融资渠道，舒缓融资主体融资压力，但在实际操作中交易流程、风险把控能力参差不齐，很容易触碰监管红线，进而给融资主体、地方政府、社会均造成潜在或已现的一系列负面影响。
二、当前监管态度
近几年，由于地方金融交易场所的无序扩张，风险持续蔓延，直接影响到 金融和社会稳定，国务院及相关部门加大了对地方交易场所的清理整顿和风险化解处置力度。2018年11月2日，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室作出《关于印发<关于稳妥处置地方交易场所遗留问题和风险的意见>的通知》（清整联办〔2018〕2号），要求妥善处理金融资产类交易场所风险隐患，其主要措施有三：
其一：限定业务范围。金融资产类交易场所不得非法从事中央金融管理部门监管的金融业务，涉及人民银行、银保监会、证监会业务许可事项的，应取得相应业务牌照；未经批准，不得发行、销售（代理销售）、交易中央金融管理部门负责监管的金融产品；不得直接或间接向社会公众进行融资或销售金融产品，不得与互联网平台开展合作，不得为其他金融机构（或一般机构）相关产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。
其二：分类化解存量。对于超出规定范围的交易类业务，应立即停止；对于有基础资产对应的债权类业务，以及无基础资产对应但有担保、抵押或质押的债权类业务，不得新增，存量到期后按合同约定兑付，不得展期或滚动发行。对于无基础资产对应且无担保、抵押或质押的债权类业务，信用类债权业务、资产管理类业务以及其他已经形成“资金池”的业务，要严格控制业务增量，通过回收债权、出售资产等方式逐步压缩清理。
其三：加强监管协作。要求各省级人民政府要切实履行对金融资产类交易场所的监管主体责任和风险处置责任。该意见是交易场所监管机构最新的监督态势，强调整顿和严格监管的态度。该意见的出台基本叫停了债务融资计划的增量业务，后续监管政策亦有可能会要求对存量债务进行清退、消化等。
三、风险分析
由于债务融资计划为地方金融交易场所自行推出的非标类业务，一直游离于监管的灰色地带，具有较大的不确定性和法律风险，具体包括但不限于如下法律风险：
（一）资金募集行为法律风险
根据《中华人民共和国证券法》第十条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，符合以下四个要素即构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。由于债务融资计划属于私募类产品，亦应当符合私募对象、募集行为、私募人数等合规要求。
对于对象特定性问题，实务中，地方金融交易场所将投资者转化为其合格投资者会员，一定程度上确实形式上解决对象特定性的问题。
对私募对象问题，根据清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室作出《关于印发<关于稳妥处置地方交易场所遗留问题和风险的意见>的通知》（清整联办〔2018〕2号）“金融资产类交易场所应制定投资者（包括交易类业务的买方）适当性制度，且投资者适当性标准不低于《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）要求的合格投资者标准，并在开户环节对投资者进行实名校验、风险识别能力和风险承担能力测试。”的规定，地方金融交易场所的私募对象应当符合《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第五条规定的“具有2年以上投资经历，且满足家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元”的合格投资者要求。
对于私募人数问题，实务中，地方金融交易场所通过将债务融资计划拆分为多期，每期投资者不超过200人，该方式从形式上似乎解决了私募人数不超过200人的问题，但该种方式采用拆分方式来规避私募人数限制问题很容易被监管部门予以人数穿透看待，易被认定为公开募集资金，进而产生违规风险。
对于募集行为问题，实务中则较难把握，融资主体及承销商为了募集资金，若通过媒体、推介会、微信、短信等多种渠道对外发布募集信息，则违反了私募非公开性的要求。若在募集本债务融资计划过程中把握不力，极容易对地方平台公司造成负面影响。
（二）备案机构的法律风险
结合我们不完全统计的相关数据，截至2018年8月，全国有地方金融交易场所67家，分别由各个地方政府设立和监管，批准设立的手续纷繁复杂，业务能力和风险把控能力参差不齐。为此，若融资平台公司拟开展债务融资计划，建议选择已通过清理整顿各类交易场所部际联席会议验收合格、公司内部管理规范、监管部门已明确批准其开展债务融资计划的地方金融交易场所开展债务融资计划的备案登记工作。
（三）发行文件的法律风险
实务中，地方金融交易场所出于风险控制、资金募集等种种需求，有些机构会要求地方政府或其所属部门出具支撑性文件。根据《中华人民共和国共和国预算法》、《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号)以及《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）的相关规定，禁止地方政府及其所属部门以文件、会议纪要、领导批示等任何形式，要求或决定企业为政府举债或变相为政府举债。因此，地方政府及其所属部门不应出具任何形式的支撑性文件。
（四）兑付风险
由于债务融资计划本质上仍为融资主体的对外负债融资，应当按照相关协议的约定还本付息。为此，在开展债务融资计划时应当结合融资需求以及融资主体的经营情况，对资金使用以及还款进行资金测算，必要时进行资金压力测试，以免到期无法兑付债务融资计划，进而发生违约风险。
综上，笔者对债务融资工具持谨慎态度。为此，笔者建议：债务融资工具作为非标工具，在开展业务过程中，仍应当严格遵守《中华人民共和国证券法》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）等规范性法律文件的要求，避免触碰监管红线，同时做好偿债风险预警和压力测试。