也谈建设工程领域劳务分包合同与劳务合同

导语
涉及自然人起诉主张支付工程款时，诉讼代理人第一要考量的是案涉纠纷性质以及管辖法院如何确定的问题，就不可避免的要考虑该案所涉纠纷是劳务分包合同纠纷还是劳务合同纠纷。然而，二者不止“分包”两字差别，对于二者实质意义的差别需要诉讼代理人字斟句酌，以期制定正确的诉讼策略，不使客户及诉讼代理人罹患损失。
一、劳务分包合同与劳务合同的概念、特征
劳务分包又称劳务作业分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条将劳务作业分包定义为：“指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”关于劳务分包合同的概念，见最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”据此，劳务分包合同可以理解为总承包人或专业分包人将工程劳务部分分包给有劳务作业资质的企业而与之达成的协议。
故，劳务分包合同属于建设工程施工合同的组成部分，该合同主体是工程总承包人与劳务分包人，或者是专业分包人与劳务分包人；双方以工程款作为结算方式；施工对象是案涉工程劳务部分；分包合同适用建设工程相关法律、法规；基于承包劳务产生的纠纷适用不动产专属管辖，管辖法院为建设工程所在地人民法院。
建设工程领域劳务合同为工程总承包人、专业分包人直接雇佣劳务人员，或者与包工头签订劳务合同。该合同发生在自然人与自然人之间或者自然人与法人之间；合同目的为一方提供劳务，一方接受劳务；双方以工人工资作为结算方式；该类合同适用普通民事法律规范；基于该合同产生纠纷的受诉法院为被告住所地、合同履行地法院。
二、司法实践中对于二者区分的判断标准
二者法律定义、概念的表述虽易于掌握，但司法案件中情况形形色色，时常因难以准确辨别而再引发管辖异议等相关争议、纠纷，其原因主要在于建设工程施工领域中，自然人挂靠施工、违法分包，无资质实际施工人承建工程情况屡屡发生，且屡禁不止。加之《民法典》第793条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条基于保护农民工权益等利益考量，即使建设工程施工合同无效，在工程质量合格情况下，亦参照实际履行的合同工程价款折价补偿承包人的规定，可得预见，实现杜绝工程承包乱象的目标任重而道远。
具体施工的自然人的诉讼请求应属工程款还是劳务费？管辖法院应适用不动产专属管辖还是合同纠纷的地域管辖？司法实践中多有争议，但从河南省高级人民法院《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》以及最高人民法院的司法裁判中，或可得到启发。
（一）从自然人在工程中是否有投入，是否有利润角度进行区分。
河南省高院民四庭认为：仅作为工人代表，组织工人进行施工作业，正常领取工资获取报酬的施工班组长，不属于实际施工人，相应的诉讼不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷；如果施工班组长在工程中投入和收益不限于劳动及劳动报酬，在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力，获取一定的利润，实际上属于劳务分包的实际施工人，该情形下的施工班组长依据劳务合同主张权利，属于建设工程施工合同纠纷。
合同约定承包个人包工包料，为劳务分包合同。见（2019）最高法民辖60号民事裁定书：本案中，李某岗与西宁某公司签订的《内部班组劳务承包协议书》虽名为劳务承包，但双方在协议中约定的是对某镇东花园村硬化路工程项目进行施工，并约定由乙方李某岗对工程人工和材料进行全额垫资，即由李某岗包工包料，而非仅提供劳务。该合同符合建设工程施工合同的法律特征，应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，按照不动产纠纷确定管辖。
合同约定甲方供材，承包方包工，按照进度领取劳务费，为劳务纠纷。见（2019）最高法民辖71号民事裁定书：该《劳务承包协议》约定工程名称为某处至某处高速公路，约定工程地点、范围为云南省澜沧县某镇，约定施工内容梁场建设、预制T梁模板的安拆、砼浇筑等，约定每立方米砼的承包单价，工程主材由重庆某建筑劳务有限公司第六分公司提供，伍某勇、伍某星提供劳务；劳务费用按月支付，每月支付已完成工程量的85%的工程款，全部工程完工，经验收合格后2个月内支付所有的工程款。因此，从双方所签合同内容来看，案涉合同性质应为劳务合同。
（二）从当事人之间有无控制、支配和从属关系，工作场所、时间是否限定，以及工作内容侧重劳务提供还是工作成果交付等因素进行判断。
见（2023）最高法民辖132号民事裁定书：本案中，当事人约定的工作内容为“某某国宾府的施工图、工程量清单、会审纪要、设计变更、技术核定单等所涵盖的所有砌体砌筑等为完成砌体工程作业所需的工作以及甲方要求的砌体工程所涉及的工作内容”。同时，根据工程验收情况收取进度款，当事人之间相对独立，不存在劳务关系中的工资支付、教育监督等支配与被支配、管理与被管理关系。因此，本案属于建设工程分包合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。
综上，笔者认为，诉讼代理人要综合全案证据材料，从当事人所签合同的名称、合同目的、合同内容等来综合认定案涉合同的性质角度考量。即使当事人没有书面合同情况下，也要从是否包工包料、是否当事各方有无支配、管理关系来判断究竟是属于建设工程施工劳务分包合同，还是属于劳务合同。