审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难问题50个观点集成（十二）

编者按
法律出版社日前正式出版朱树英的新著《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》。
为配合新书出版，出版社先后推出朱树英本人撰写新书的前言：界定专业律师的内涵标志以及从司法实践看律师不断提升三种能力的重要性，同时分上、下两篇推出《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律疑难案件50个观点集成》。该50个观点集成是朱树英早在12年前的2004年12月24、25 日，应北京市高级人民法院和北京仲裁委员会的联合邀请，在北京艾维克宾馆所作题为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释对规范建筑市场的重要意义以及司法实践中应注重的操作问题》的演讲稿。参加听讲的主要是北京三级法院审理建设工程案件的法官和北京仲裁委员会仲裁员以及在京央企施工企业的法务人员共460多人，就在这次演讲结束后接受听讲者的现场提问时，共提出50个问题。朱树英当场回答了20多个问题，事后根据这些问题做成了书面答案，于是才有了这一《50个观点集成》。
衷心感谢法律出版社认为此文今天仍有参考价值，并再次进行集中宣传。
疑难问题观点集成
问题四十六：合同中约定：结算套用北京市2001年关于定额的规定（只计材料费和人工费，不计管理费），括号内约定如何理解？
回答：这应当理解为当事人在合同中对适用定额的具体结算方法作了特别约定，这种特别约定的内涵是只计直接费，不计间接费即管理费。而事实上工程合同中肯定会发生管理费，那承包人已放弃计取，这是民事权利的放弃。问题是，当事人放弃部分民事权利的，这种约定不违反法律、法规的强制性规定，应当认为是合法有效的。
问题四十七：司法解释第6条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包人要求按约定返还垫资及其利息，最近国务院国发办［78］号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额，时间，利息支付等内容，否则不能要求承包方垫资。请问：（1）今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件?(2) 黑合同无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付的依据？
回答：对第1个问题的答案，国务院2004年国发办第78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第15条规定：“加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。”我认为今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应当让垫资在招投标过程中浮出水面，由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。因此，可以理解为今后关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公平竞争方式作出实质性响应。对第2个问题，我已经反复讲过《司法解释》并没有明确黑合同无效。在黑合同即未经中标并未经备案的合同中的垫资条款，由于《司法解释》第21条已经明确规定，在黑合同中的造价结算条款不作为工程结算的依据，那么，黑合同中的垫资条款作为造价结算内容的重要部分，显然同样不可作为请求支付的依据。
问题四十八：司法解释第3条第2项规定整改后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。请问：（1）这里的“工程价款”是指什么？是否仅指工程尾款？如果是尾款，那么如何确定尾款的数额？比如，因发包方未能支付进度款而由承包方垫付的款项是否也是属于“工程价款”？（2）如果工程完工后因为质量问题确无实用价值，发包方已付的工程款，例如工程进度款等，发包人是否有权要求承包方退还？
答：这两个问题提得非常好。对第1个问题，我认为这里讲的工程价款是指工程的全部价款，而不是仅指工程尾款。制定这一款规定的依据是《合同法》的第279条，该条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该条规定的价款显然指的是整个竣工工程造价的对价，显然不仅仅指工程尾款。假如工程总造价为2个亿，合同约定进度款支付为85%，工程尾款为15%，整个工程竣工验收不合格，经整改后仍不合格，承包人已收取的85%进度款可以不退还，这公平吗？既然把《司法解释》第3条第2款规定的整改后不合格工程的发包人可以不支付工程价款理解为全部工程价款，那么就没有必要再讨论尾款如何确定的问题了。至于第2个问题，其答案从上述解答中可以得出结论，既然工程完工后因质量不合格而没有实用价值，承包人已收取的进度款没有合法依据，发包人有权要求承包人把已收到的进度款退还。我理解《司法解释》第3条的本意就是这个意思。
问题四十九：某政府机关欲建办公大楼，但资金困难，便以自己出土地为条件与甲房地产开发企业，共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。问：施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲企业与政府机关承担连带责任？如果可以，是否违反合同相对性原则；如果不可以，甲企业无支付工程款能力，施工企业权益该如何保障？
回答：我认为施工企业不仅可以而且必须把政府机关和房地产开发企业作为共同被告起诉，并要求两被告承担连带责任，这是施工企业保护自己合法权益必须的应对对策，而根本不违反合同相对性原则。首先，对施工企业而言，建设工程合同的相对方是发包人，我们必须搞清楚什么是发包人。国家工商局和建设部共同发布的《建设工程施工合同示范文本》通用条款第1条词语定义第3款规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”这里的发包人定义首先指的是具有建设工程发包的主体资格，在建设工程领域来考察，指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人。问题涉及的案情中已知土地是由政府机关提供的，那么两证持有人只能是政府机关。本案是政府机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人，因此，两者应是共同被告。其次，本案中建设单位即发包人是以合伙型的联营方式组成，政府机关和房地产开发企业以合伙方式共同发包工程，只是形式上以开发公司作为名义上的发包人而已，其实质是以合伙的方式进行合作建设。由于政府机关没有和开发企业另行组成一个项目公司，因此不能承担有限责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此，本案中政府机关和开发企业应对工程欠款承担连带的清偿责任。
问题五十：行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件，那么下列问题怎么解释？经过招投标，中标后签订施工合同，但发包人故意毁约（把工程发包给他人），理由是施工合同未备案，问发包人是否违约？赔偿问题如何解决？
回答：这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件，只有当投标人中标，方有权和招标人签订合同。而招投标过程，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。结合本案，招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示，但合同尚未正式签订，即合约尚未正式形成。这个时候招标人故意毁约，把工程发包给他人的行为造成中标后未签合同，也无法备案，这是缔约过失行为而不是违约行为，因为契约尚未成就。《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同，因此应当赔偿损失。根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿包括预期利益，除了直接损失以外，中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。