租赁权对银行抵押权实现的影响及风险防范

抵押作为银行授信重要的风险缓释手段，在保障授信安全，减少授信损失，争取谈判地位方面，具有积极的作用。但在不良贷款清收实践中出现了大量以规避执行为目的而设立的虚假租赁，对银行抵押权的实现造成一定影响。在涉及不动产的执行时，承租人是否有权以其租赁权对抗执行，本文将从银行角度通过一个最高院案例对该问题展开讨论：
案情简介
南通市远东电器设备工程有限公司与交通银行股份有限公司南通分行、上海市汇业律师事务所案外人执行异议之诉再审案（(2021)最高法民申6584号）
最高人民法院认为，本案的焦点问题在于执行案件案外人远东电器公司依据《房屋租赁协议》主张的租赁权在强制执行程序中是否足以对抗申请执行人交通银行南通分行的抵押权。远东电器公司在原审程序中举证证明，2010年12月24日天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》一份，主要内容是灏旺公司向远东电器公司借款人民币1.03亿元用于支付股权转让款，经三方协商确认，该笔款项用于远东电器公司支付租用天翔大酒店租期为20年的租赁款。现远东电器公司以此为据，主张其享有天翔大酒店部分房产为期20年的租赁权。判断远东电器公司所主张的租赁权能否足以对抗交通银行南通分行的抵押权，应当结合双方针对租赁物（抵押物）所主张的租赁权与抵押权设立的时间先后，以及承租人是否在该不动产被查封之前已经合法占有使用等因素。
社会经济活动中，在同一标的物上可能同时存在租赁权和抵押权。民法典施行前，针对抵押权与租赁权产生权利冲突该如何协调处理，法律没有作出明确规定。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即“买卖不破租赁”原则，表明租赁权在一定意义上具有物权化的特性。抵押权属于担保物权，体现标的物的交换价值属性，抵押权人行使权利实现抵押权，在实践中以发生标的物的所有权变动为一般样态。综合以上分析，本院认为判断和处理同一标的物上并存的租赁权和抵押权冲突，应以上述两种权利设立的时间先后为标准和遵循。也就是说，同一标的物上抵押权设立前，抵押财产已经出租并交付给承租人占有使用，因抵押权人实现抵押权导致标的物所有权变动的，原租赁关系不受影响，承租人有权继续占有并使用该标的物。反之，如果租赁关系于抵押权设立后形成，或者承租人未能举证证明在抵押权设立时其已合法占有使用标的物，抵押权人行使权利导致标的物权属变动的，承租人的租赁权则不能对抗该权利变动。从本案以及与诉争租赁物（抵押物）相关案件查明的事实看，交通银行南通分行与天翔大酒店就案涉租赁物（抵押物）于2010年12月24日签订《最高额抵押合同》，于2010年12月28日办理抵押登记，设定了抵押权。2010年12月24日，天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订《房屋租赁协议》。但远东电器公司未能举证证明案涉租赁物（抵押物）于何时交付其实际占有，其于何时开始实际行使租赁权。因此，远东电器公司所主张的租赁权在实体法上不足以对抗交通银行南通分行的抵押权。
本案诉讼程序中，远东电器公司一直未能举证证明其是否于人民法院查封前已经合法占有使用该诉争不动产。因此，远东电器公司仅以天翔大酒店、灏旺公司、远东电器公司三方签订的《房屋租赁协议》为据主张租赁权并对抗已合法设立的抵押权，在有关执行工作的程序法上也缺乏事实和法律依据。原审判决驳回其诉讼请求并无不当。
法律分析
根据上述案例，实务之中遇到承租人是否有权以其租赁权对抗执行的问题时一般考虑以下几个关键因素：
（1）租赁权设立与法院查封时间的先后关系。
对于查封前房屋已设立的租赁权，最高人民法院在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条中明确，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”
对于房屋查封后设立的租赁权，被查封房屋并不当然无法对外租赁，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条第二款的规定，“由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。”如经法院允许，也是可以继续使用或用于出租的。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条中规定，“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”此外，在《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》中阐明，根据《人民法院查扣冻规定》第二十四条，被执行人擅自处分查封物，与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人；第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同，而仅应指出租赁合同不能对抗申请执行人。
（2）租赁权设立与抵押登记时间的先后关系。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条中规定，“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；”
（3）租赁权是否合法、真实、有效。
实践中虚假租赁泛滥的主要原因在于“买卖（抵押）不破租赁”原则赋予了租赁权对抗效力，民法典第四百零五条明确规定“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，明确了“转移占有”为“不破租赁”之要件。在此情况下，债务人与案外人串通签订虚假租赁合同易于形成却真伪难辨的困境在《民法典》施行之后将大大改善。
综上，关于租赁权能否对抗强制执行的问题
首先，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款以及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人对执行标的享有的租赁权并不能排除执行，只可能阻止向受让人移交占有，但在该等情形下，法院会实质审查阻止移交占有的依据是否充分，若承租人与出租人（被执行人）恶意串通阻止执行的，将不被支持，情节严重的，被执行人亦可能被要求承担刑事责任。
其次，承租人并不能决定执行的方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条的规定，执行申请人、被执行人等当事人不同意或不适用于拍卖的，人民法院可以采取变卖等方式进行执行，执行阶段也无需取得承租人的同意。司法实践中，在司法拍卖的情形下，即使未经通知承租人行使优先购买权即进行拍卖的，承租人也不能主张司法拍卖程序无效或撤销拍卖。此外，即使是优先购买权人，也仅能通过司法拍卖等方式行使优先购买权。
基于前述规定，无论承租人是否在房屋被查封前享有合法租赁权，均不能阻却司法拍卖的进行。即使承租人在查封前享有合法租赁权，其虽可依据租赁合同继续承租房屋，但产权人仍可变更为买受人。当然，从实践角度，附带长期租赁权的房屋在司法拍卖中将会影响其变现价值。
那么承租人是否可以唯一居住房屋为由排除执行？根据《人民法院查扣冻规定》第四条，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”对被执行人生活必需的居住房屋，法院可以查封但不得拍卖。该规定的“被执行人”应指向房屋原所有权人，承租人并不属于“被执行人”。
实务建议
一、在办理抵押手续时
（一）落实完备的抵押手续，不论是动产还是不动产，及时办理抵押登记。虽然《民法典》规定动产抵押自抵押合同生效时设立，不以登记为生效条件，但登记是所有动产抵押权对抗第三人的前提。因此，为保障抵押权人权益，不论是动产还是不动产，均需及时办理抵押登记。
（二）现场核查抵押物状况，并留存书面证据。抵押登记前，现场调查核实抵押物的实际占用、使用情况，确认抵押物是否为抵押人自用。若存在租赁等情况，还应当进一步调查实际出租人、承租人身份，以确定抵押物是否存在真实的权利人、承租人。
（三）在签订抵押合同前要求抵押人出具抵押物未出租承诺，如已被出租，则应要求承租人出具声明，放弃“抵押不破租赁”、“买卖不破租赁”抗辩权。司法实践中，承租人放弃“抵押不破租赁”、“买卖不破租赁”抗辩权得到法院支持，对银行行使抵押权有利，但在实际业务中，已出现个别因承租人签名系伪造而导致银行执行异议之诉败诉的案例。因此应确保承租人签名、签章的真实性。
二、在租赁权与银行抵押权发生冲突时
（一）根据租赁合同，分析合同条款和租赁金额是否符合常理。对于存在低于市场租金价格，租赁时间明显异常的租赁合同，建议法院审查合同的有效性，并要求承租人提供租金的支付证明，也可要求提供水电煤等费用的缴费凭证等来确认承租人对该抵押物的占有时间。
（二）对于租赁真实性存疑的合同，联合各方调查取证，积极维护权益。发现此类问题，可以会同代理律师，利用专业人员的优势，主动调查取证。同时要积极加强与经办法官之间的沟通，争取法院的支持。
相关规定
《中华人民共和国民法典》
第四百零三条 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》
第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。
承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》
第十四条租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。