2020年全国市场监管部门组织开展知识产权执法等专项行动，进一步加强重点领域、重点商品、重点市场治理，积极发挥行政执法震慑力，切实保护权利人和消费者合法权益，维护市场经济秩序，营造良好营商环境，查处案件31.6万余件，针对侵权假冒高发多发的重点实体市场开展执法行动12万余次。[1]知识产权行政执法相比司法裁判，具有便捷、快速、经济有效等特点，是权利人制止知识产权侵权行为的法律救济的重要途径之一。对知识产权的行政执法适用具有重大的影响的《中华人民共和国行政处罚法》于2021年1月22日修订通过，并于2021年7月15日起施行，我们对新行政处罚法相关重点内容进行以下梳理及思考。
一、新行政处罚法与知识产权行政执法有关的亮点
现行的《行政处罚法》是在1996年颁布，并在2009年及2017年进行两次修改，2021年的最新“大修”，进一步完善行政处罚程序，进一步推进严格规范公正文明执法，有助于权利人维权。
1 完善行政处罚和刑事司法衔接机制，推动行政处罚和刑事处罚有效对接。
新法把移送标准从“构成犯罪”修改为 “涉嫌犯罪”，行政机关 “应当及时”移交司法机关，从法律层面上明确行刑移送制度。与此前国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（2020修正）》（国务院令第730号）对知识产权领域涉嫌犯罪案件移送的规定一致，同时还规定了行刑双向衔接，有利于落实行刑衔接的移送制度，促进司法机关的主动介入行政案件的前期调查。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第二十二条 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 | 第二十七条违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。 |
2 明确了行政处罚的种类，把有权设定行政处罚的政府规章范围扩大到地市一级，行政处罚权下放乡镇街道，推动执法重心下移。
新法明确行政处罚的概念，新增规定了“通报批评”、“降低资质等级”、“限制开展生产经营活动”、“责令关闭”、“限制从业”的处罚种类，而行政执法中常见“责令整改”、“限期改正”并不属于行政处罚种类；增加规定上位法对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规、地方性法规为实施上位法，可以补充设定行政处罚，把有权设定行政处罚的政府规章范围扩大到地市一级，与2015年修订的《立法法》相对应；并新增向乡镇街道下放行政处罚权，适应行政执法改革的要求。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第八条行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 | 第九条行政处罚的种类： （一）警告、通报批评； （二）罚款、没收违法所得、没收非法财物； （三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件； （四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业； （五）行政拘留； （六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 |
3 完善没收违法所得。
新法规定违法所得除依法退赔的外，应当予以没收，此与民法典关于“民事责任优先于行政责任”的第一百八十七条规定精神是一致的；还明确违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。关于违法所得如何计算，我们查询发现2009年《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中解释了关于违法所得的计算方式，其中第三条明确生产行为的违法所得为全部销售收入扣除原材料购进价款计算；第四条明确销售行为的违法所得按销售收入扣除购进价款计算。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第二十三条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 | 第二十八条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。 |
4 增加行政处罚公示、执法全过程记录制度。
新法增加行政处罚公示、执法全过程记录制度，能促进行政执法的公开透明。但新法不是规定所有行政处罚决定都公开，只是规定具有一定社会影响的行政处罚决定才能应当依法公开。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。 | 第五条行政处罚遵循公正、公开的原则。 第三十四条 行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。 第三十九条 行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。 第四十七条 行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。 第四十八条 具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。 公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。 |
5 明确行政处罚的立案程序及处罚处理期限。
新法明确符合立案标准的，行政机关应当及时立案，并明确除另有规定，行政处罚案件的办理期限一般是“立案之日起九十日”。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。 | 第五十四条 除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。 符合立案标准的，行政机关应当及时立案。 |
| 无相关规定。 | 第六十条 行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。 |
6 延长重点领域违法行为追责期限。
新法规定涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，行政处罚追责期限由2年延长至5年。关于界定“涉及公民生命健康安全”，可以参考行政法规和国务院部门的规定，具体涵盖食品、药品、医疗器械、化妆品、家用电器、特种设备、食用农产品、生猪屠宰等领域。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第二十九条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 | 第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 |
7 完善了从轻或者减轻行政处罚的情形，增加“无过错不处罚”特别规定。
新法第三十二条新增“首违不罚”，并新增规定两种应当从轻或者减轻行政处罚的情形，包括“受他人诱骗实施违法行为”和“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为”。
根据第三十三条“无过错不处罚”规定，除非法律、行政法规另有规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，行政机关不得予以处罚，但如何判断是否有过错，行政执法过程中会有较大的争议，也会作为当事人常用抗辩理由。新法中所使用的为“主观过错”而不是“主观故意”，我们理解这个过错包括故意和过失，而当事人应承担一定的举证责任来证实。而关于相关法律中另有相关的规定，如《商标法（2019年修正）》第六十条，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售；《食品安全法(2018修正)》第一百三十六条、《产品质量法(2018修正)》第五十五条、《药品管理法实施条例(2019修订)》第七十五条、《医疗器械监督管理条例(2017修订)》第六十六条有类似规定。
| 行政处罚法（2017年修正） | 行政处罚法（2021年修正） |
| 第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚 | 第三十二条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的； （三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的； （四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。 第三十三条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。 |
二、与知识产权行政执法相关的规定相应修改
为了贯彻上位法的规定，海关、市场监督管理局等落实新行政处罚法的内容，结合执法实际，对相关的程序进行相应的修改，目前初步检索涉及知识产权执法的相关规定如下：
| 序号 | 名称 | 涉及内容 | 施行日期 |
| 1 | 中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定（2021） | 海关办理行政处罚案件的程序 | 2021年7月15日 |
| 2 | 市场监督管理行政处罚程序规定（2021） | 市场监督管理部门办理行政处罚案件的程序 | |
| 3 | 市场监督管理行政处罚听证办法（2021） | 市场监督管理部门组织行政处罚听证的程序 | |
| 4 | 北京市知识产权局行政处罚裁量权适用规定（试行）（2021） | 北京市知识产权行政管理部门行使行政处罚裁量权的规定 |
三、评述
1、新行政处罚法体现严格规范公正公开执法要求，有利于权利人维权。
知识产权权利人在行政执法中一般是举报人的角色，最为关心的是行政执法机关是否立案受理，什么时候执法、对侵权人是否会处罚，处罚结果如何。新行政处罚法中行政处罚案件立案程序及行政处罚办理期限，行政处罚公示、执法全过程记录制度、延长重点领域违法行为追责期限等规定，有利于权利人了解知识产权行政执法的进程及处罚的情况。关于知识产权行政执法的投诉举报、处罚的程序等可以参考国家市场监督管理总局制定的《市场监督管理行政处罚程序规定》（2021）、《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（2020）详细的规定。
2、建议进一步完善裁量标准，增加重复侵权、从重处罚的规定。
我们发现目前大量知识产权行政处罚的案件，罚款一般为几百元到一两千元，这些案件罚款金额偏低并不能达到惩戒的作用，违法成本过低，侵权人极容易换个地点再次实施侵权行为，然而新修订的行政处罚法没有规定从重处罚的情形，我们建议各地行政执法机关根据各地的实际情况及经济水平，进一步完善行政处罚裁量的标准，对重复侵权等行为进行从重处罚。
3、建议加强网络环境下的行政执法力度。
新行政处罚法引入了电子证据的应用，以及电子证据的审查和适用的规则，这有利于提高网络环境下的行政执法的效率。对于知识产权行政执法而言，随着互联网及物流的发展，侵权人在现场不再存储大量的侵权产品，仅通过现场查扣产品进行处罚难度会越大，我们建议行政执法机关在行政执法过程中进一步加强对网络销售电子销售额进行调查认定，并以此作为处罚的依据，加强网络环境下的行政执法力度。
[1] 2020年市场监管部门严厉打击侵权假冒取得成效【市场监管总局】2021-03-17