企业破产案件实务要点（二）借新还旧中设立的财产担保，管理人是否有权撤销？

题记
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问题的提出
“借新还旧”是指贷款到期后不能按时收回，通过发放新贷用于清偿部分或全部旧贷的行为，是商业银行在放贷过程中一种常见的操作。根据《企业破产法》第三十一条的规定，破产申请受理前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。[1]那么，如果在破产申请受理前一年内，债务人在“借新还旧”中为新贷提供财产担保的，管理人能否请求人民法院予以撤销？
简要回答
在“中国农业银行股份有限公司辽源分行、吉林麦达斯铝业有限公司破产管理人破产撤销权纠纷一案【(2020)最高法民再296号】”中，最高人民法院认为，在“借新还旧”中为新贷款设立财产担保的不属于为无担保的债务提供财产担保的情形，不应撤销。
案件事实
2016年12月20日，农行辽源分行与麦达斯公司签订了743号《借款合同》，麦达斯公司向农行辽源分行借款9700万元。同日，双方签订了1405号《最高额抵押合同》，麦达斯公司以机器设备为双方之间发生于2016年12月20日至2018年12月20日期间的借款提供抵押担保，担保限额为15,036万元，并办理了抵押登记。2016年12月29日，双方分别签订了780号、782号《借款合同》，约定农行辽源分行分别向麦达斯公司借款5,300万元、5,500万元。
2017年10月11日，农行辽源分行与麦达斯公司签订了1011号《最高额抵押合同》，麦达斯公司以机器设备为与农行辽源分行之间发生于2017年10月11日至2019年10月10日期间的贷款业务提供抵押担保，担保限额5,936万元；同时,该《最高额抵押合同》为782号《借款合同》的5,500万元的借款提供补充抵押担保。当月双方办理了抵押登记。
2018年3月15日，农行辽源分行与麦达斯公司签订123号《借款合同》，麦达斯公司向农行辽源分行借款1.99亿元，借期三年，借新还旧，上述借款由1405号及1011号《最高额抵押合同》提供担保。农行辽源分行依约发放了相应贷款。
2018年4月2日，吉林省辽源市中级人民法院裁定受理麦达斯公司破产重整申请，并指定了破产清算管理人。管理人以1011号《最高额抵押合同》设立于破产受理前一年内，且属于为没有财产担保的债务提供财产担保为由，起诉至法院，要求撤销该《最高额抵押合同》项下抵押物设立动产抵押的行为。
本案经吉林省辽源市中级人民法院、吉林省高级人民法院审理，两级人民法院均认为“借新还旧”行为应视为对旧贷的一种特殊形式的展期。由于1011号《最高额抵押合同》为5,500万元无抵押借款提供补充抵押担保的行为发生在人民法院裁定受理债务人破产重整前一年内，而双方签订的123号《借款合同》又应视为对此前贷款的展期，故该抵押合同应视为对展期的借款又进行了补充抵押担保，应予撤销。农行辽源分行不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
法律规则与适用
最高人民法院经审理后认为，在“借新还旧”中为新贷款设立财产担保的不属于为无担保的债务提供财产担保的情形，不应撤销，理由如下：
双方于2018年3月15日签订的123号《借款合同》对三笔借款债务1.99亿元进行“借新还旧”处理，即消灭上述三笔旧债，重新设立新的借款债务1.99亿元。123号《借款合同》并无对上述三笔共1.99亿元旧的借款债务进行展期的约定，并非对上述三笔旧的借款所涉借款合同的补充变更，明确约定借款用途是“借新还旧”，一、二审法院认定123号《借款合同》是对旧的借款的展期与合同约定不符。
123号《流动资金借款合同》项下1.99亿元为新的借款，农行辽源分行与麦达斯公司约定该1.99亿元借款的同时还约定以1405号和1011号《最高额抵押合同》共同提供抵押担保，该新的借款1.99亿元在该两份《最高额抵押合同》约定的担保债权额度和期限之内。双方为该1.99亿元提供担保属于为新的债务提供担保，而不是为原本存在的无担保的债务额外提供担保。
思考
根据最高人民法院在本案中的观点，“借新还旧”并非是对于原有借款合同的补充、修改，而是直接消灭旧债、产生新债，原借款关系因旧贷的清偿而消灭，新的借款关系因新贷的发放而发生。由于不存在对于展期的任何约定，因此也不能将“借新还旧”视为展期的特殊形态。而在破产受理前一年内，为新债务设立担保物权的情形，并不属于《企业破产法》第三十一条规定的能够行使撤销权的情形，不应予以撤销。
我们也注意到，最高人民法院在论证上述观点时运用大量篇幅解释了上述行为并不会造成偏颇清偿或个别优惠性清偿。因此，我们认为，管理人撤销权的行使不应当仅适用《企业破产法》第三十一条规定，应同时判断相关担保行为是否造成偏颇清偿或个别优惠性清偿，是否存在侵害其他债权人利益的情形，以保障撤销权制度符合《企业破产法》的立法本意。
[1]《企业破产法》第三十一条：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。