自2021年1月1日《民法典》开始实施，婚姻、继承等方面出现了很大的变动。道可特曹雁律师团队专注于【婚姻家事】领域〈家.企.财〉的诉讼与非诉讼业务，团队擅长结合法律、心理学的方法，一站式解决企业家家事纠纷。包括疑难家事争议解决、家族财富传承架构、家族企业内部治理、家族文化家族慈善、涉外家事法律服务。本期《婚姻家事半月刊》，带你了解7月下半月有哪些重要的婚姻家庭动态呢？一起来看看吧！
学界视野
1.《“离婚冷静期”制度的生成逻辑及其反思》
马智勇，载《法学家》2022年第3期
关键词：离婚冷静期；道德义务论；情感自由论；女性利益；家庭政策
离婚冷静期制度的出台引发了人们热烈的争论，这与婚姻背后蕴含的“道德义务论”与“情感自由论”观念有关。我国婚姻制度对待离婚的价值取向，经历了从“情感自由论”到“道德义务论”再到融合两者的“实用性道德”的调适过程。这背后隐含着对婚姻制度建构的实用性逻辑。离婚冷静期的设立是此种实用性逻辑的延续。然而，由于依据实用性逻辑建构的离婚冷静期制度既未明确离婚冷静期的适用范围，也未考虑当下家庭的现状，反倒加剧了女性的不利处境，遮蔽了社会成员的家庭负担，其实施效果可能违背制度设计初衷。通过目的性限缩填补离婚冷静期的法律漏洞，将其适用范围限于轻率离婚，以及建构中国的发展型家庭政策，是对离婚冷静期问题的可能回应路径。
2.《形式主义模式下离婚财产分割协议的物权变动》
夏江皓，载《法学》2022年第3期
关键词：离婚财产分割协议；物权变动；意思主义；形式主义；登记对抗
离婚财产分割协议的物权变动规则在理论和实务上争议较大，迄今未有定论。离婚财产分割协议的物权变动在物权法的体系定位中属于基于法律行为发生的物权变动。从婚姻关系当事人内部关系的视角看，支持意思主义物权变动模式的理由无法提供有说服力的理论依据，而且通过文义解释、体系解释、目的解释和比较法考察的方法，均可得出离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动效力的结论。从婚姻关系当事人与第三人外部关系的视角看，无论将意思主义模式中的登记对抗解释为离婚财产分割协议本身的登记，还是将其解释为特定财产物权变动的登记都存在无法解决的弊病。此外，形式主义模式对婚姻关系当事人的保护也并不比意思主义模式逊色。因此，离婚财产分割协议的物权变动应当遵循《民法典》物权编的一般物权变动规则采形式主义模式，而不因婚姻关系的特殊性构成物权编规则的例外，由此也有利于《民法典》婚姻家庭编与物权编的互动与协调。
审判实务
- 最高人民法院发布：《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》，2022年8月1日起施行
家庭是社会的基本细胞。家庭和谐稳定是国家发展、社会进步、民族繁荣的基石。为深入贯彻落实习近平总书记关于注重家庭家教家风建设的重要论述精神，贯彻落实民法典关于“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”和“禁止家庭暴力”的规定，2022年6月7日，最高人民法院审判委员会第1870次会议讨论通过了《最高人民法院关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。
《规定》共13条，以充分发挥人身安全保护令的预防功能为出发点，进一步消除该类案件在受理和作出程序中的各种障碍，突出对家庭暴力受害人权益保护的时效性，明确规则，主要包括以下几个方面：（一）明确人身安全保护令案件不依附于离婚等民事诉讼程序。（二）进一步明确家庭暴力的形式，扩大人身安全保护令适用范围。（三）适当扩大代为申请的情形及代为申请的主体范围。（四）明确证据形式及证据标准。（五）对违反人身安全保护令的行为加大惩治力度。《规定》还对参照反家庭暴力法适用的具体人员范围、人身安全保护令与离婚诉讼的关系等问题进行了规定。 - 北京市朝阳区人民法院：首例单身女性冻卵案一审落槌，原告败诉
7月22日，全国首例“单身女性冻卵案”当事人徐枣枣表示，日前法院一审判决已驳回其诉讼请求。2018年，徐枣枣向北京妇产医院寻求冻卵服务，被院方以其单身身份及非医疗目的为由拒绝后，以“一般人格纠纷案”将该院告上法庭，请求法院判令被告停止对其一般人格权的侵害，为其提供冻卵服务，并判令被告承担本案诉讼费。该案件在2019年12月和2021年9月先后两次开庭审理。法院一审认为，我国现行法律法规还未对人类辅助生殖技术的具体应用作出明文规定，非医疗目的的冻卵尚未明确开放，北京妇产医院拒绝当事人请求不涉及人格权侵害。
2020年两会上，有政协委员建议“赋予单身女性实施辅助生育技术权利”，随后，国家卫健委针对这一话题发布答复函表示：“禁止给单身妇女实施人类辅助生殖技术”。根据国家卫健委2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》规定，“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。答复函解释，主要有三方面考虑：一是应用卵子冷冻技术存在健康隐患；二是为延迟生育为目的的卵子冷冻技术应用在学术界依然存在较大争议；三是严防商业化和维护社会公益是辅助生殖技术实施需要严格遵循的伦理原则。
徐枣枣对媒体表示，她会持续关注这一议题，还将上诉。“法院的一审判决看起来可能不是一个那么具有支持性的决定，法院肯定有自己的考量，但改变的发生也是需要一定时间的。” - 上海市高级人民法院：子女系代孕所生，丈夫可否认妻子与子女的亲子关系吗？
2013年4月28日，周某某、史某某登记结婚。2015年12月22日，史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）、中介方（丙方）签订《爱心代孕中心协议》（三方托管合同）。史某某作为委托方（甲方）与代理方（乙方）签订《爱心代孕协议》。上述两份协议对代孕事宜进行了相关约定。2016年12月9日，周甲、周乙出生。
2019年9月17日，经鉴定，在不考虑同卵多生，近亲和外源干扰的前提下，依据现有资料及DNA分析结果，支持周某某为周甲的生物学父亲；支持周某某为周乙的生物学父亲。
此后，周某某以史某某既不是卵子的提供者，也非孕母，史某某和俩孩子之间未形成母子关系，且夫妻关系濒临破裂，有必要明确史某某和俩孩子之间不存在亲子关系，故提起诉讼，请求判令被告与原告之子周甲、周乙之间不存在亲子关系。
法院生效裁判认为：代孕子女应当得到法律的同等保护。面对众多权利的冲突，需明确：血缘真实并不是亲子关系确认的唯一规则，婚姻家庭关系稳定，特别是儿童利益最大化都是应当考量的因素。
夫妻合意代孕后否定亲子关系的权利应受到限制。意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，其都不得轻易主张撤销。
父母对子女亲子关系的确认间接影响着对子女的抚养、监护等权利。但这些权利系家庭内部纷争，在夫妻未离婚的情形下，缺乏诉讼干预之现实必要。
本案中，周某某涉嫌权力滥用且纠纷欠缺诉讼干预的必要性和实效性，故不具有诉的利益，应当裁定予以驳回。 - 广西壮族自治区高级人民法院：遗嘱存在瑕疵，房子应该归谁？
庞莉（妻子）与苏强（丈夫）结婚四十余年，未生育子女，从小收养苏大军、苏小梅二人，抚养该二人直至成家立业。2000年，庞莉夫妇购买一套集资福利房，并一直居住至今，该房未取得房屋所有权证。
2007年8月，苏强立下遗嘱表示因子女在其退休患病后对其关心不够，决定将案涉集资福利房归妻子庞莉继承、处置及支配。2007年10月，苏强去世。2016年8月，庞莉与苏大军、苏小梅经法院组织调解解除了收养关系。2019年9月，庞莉与苏大军、苏小梅就这套案涉集资福利房的归属诉至法院。
审判实践中，涉及遗嘱继承纠纷主要难点问题在于被继承人订立遗嘱能力难以确定、形式瑕疵导致遗嘱效力存疑、内容瑕疵导致遗嘱效力认定困难等。
常见的遗嘱形式瑕疵有：代书人通过打印代书；代书人未在遗嘱上签字；见证人与继承人存在利害关系等等。对于存在形式瑕疵遗嘱的效力，不仅要审查遗嘱本身形式是否完备，还要审查是否有其他证据可以证实或补正，以此体现立遗嘱人的真实意思。
善良风俗是法治国家和法治社会建设的重要内容，也是衡量社会主义法治与德治建设水准的重要标志。孝道作为中华民族传承了数千年的美德，也是社会主义核心价值观的重要内容。倡导、培育和维护公序良俗，谴责、制裁和摒弃丑恶现象，更是人民法院肩负的重要职责。
本案中，家事处理由家庭关系亲近的成员参加并作出决策符合我国家庭传统文化模式，综合庞莉及其家庭情况、案涉遗嘱参加以及签署人员的文化水平、家庭背景，苏大军、苏小梅未能提供证据否定案涉遗嘱内容不是苏强的真实意思表示以及苏强的签字不是其本人签署，因此，案涉代书遗嘱存在的瑕疵不足以否定其真实性。 - 最高人民法院司法案例研究院：离婚，如何证明夫妻已经分居2年？
根据《民法典》第1079条规定，因感情不和分居满二年，调解无效，法院应准予离婚。但需承担相应的举证责任。
在实践中，单纯向法院陈述分居的事实往往是无力的，分床不分房，法院难认定是分居，夫妻异地居住，不一定是法律意义上的“分居”。夫妻分居没有第三人和其他证据予以证明，双方各执一词，可能导致法院无法认定或不予认定双方的分居事实，从而不能适用“双方分居两年以上准予离婚”的规则。
因此，处于分居状态的当事人应该留心收集分居期间的证据，如证人证言、另寻住所的租赁合同、新住址接收的信件等，都可以成为证明分居的证据。
此外，还要注意搜集夫妻双方是因感情不和而分居的证据。因为法律规定适用感情不和分居满两年判决离婚时，法院应查明分居的原因是由于夫妻感情不和造成的，而不是因工作、学习等原因导致的两地分居，以及因住房问题造成的夫妻不能同室而居。
最后，分居（别居）满2年只是判断夫妻感情破裂的一种方式，未经过法定离婚程序，双方的婚姻关系仍然存续，此时如果一方与第三方结婚的，即构成重婚罪。
团队原创 - 宅基地腾退补偿主要裁判规则——以北京市为例
伴随着新农村的建设发展，农村地区的腾退拆迁改造不断增加。因腾退拆迁带来的巨大利益，导致了各种腾退拆迁利益分配相关纠纷多发。从法理上来说，宅基地使用权是从集体所有的土地所有权上产生出来的独立用益物权，对集体土地所有权的征收只是土地所有权主体的改变，并不必然导致该用益物权的消灭。要消灭宅基地使用权必须对其进行单独的征收并进行补偿。
我国现行国家层面立法中对宅基地使用权的征收补偿的规定相对缺失，研究法院对于宅基地腾退补偿相关的裁判规则就显得尤为重要。本篇文章以“北京市”“民事案件”“宅基地”“腾退”“区位补偿”为关键词，在“裁判文书网”中对2022年7月8日前的案件进行检索，得到相关案件共计1901份，并结合相关因素单独对相关案件进行检索。通过细致分析，力图找出法院对于宅基地使用权主体资格认定、宅基地腾退补偿利益范围、宅基地腾退补偿利益中区位补偿款归属的裁判规则，以探索涉及宅基地腾退补偿案件的辩护思路。 - 警惕直播打赏这些法律问题
随着互联网经济的蓬勃发展，继短视频之后，网络直播已经日益成为互联网经济中不容忽视的重要组成部分。据国家版权局网络版权产业研究基地发布的《中国网络版权产业报告（2020）》显示，2020年我国的网络直播用户规模达6.17亿人，产业市场规模增至865.3亿元。网络直播中，用户的“打赏”是直播平台、主播获得收入的重要途径。
尽管各部门纷纷出手规范网络直播打赏，但未成年人超能力、夫妻一方使用夫妻共同财产、使用赃款进行打赏等直播乱象频发，“打赏”后，用户诉至法院要求返还打赏款的案件时有发生。本文在对“打赏”的法律性质作出认定的基础上，分析在不同情况下直播打赏能否要求返还，提出法律分析和建议。