对“世界旅游小姐案”的反不正当竞争法思考

1 案 情 梗 概
原告中广金桥（北京）国际文化传播有限公司（以下简称中广金桥公司）与被告易廷国际文化（北京）有限公司（以下简称易廷公司）、被告北京中视泽一国际文化艺术中心（以下简称中视泽一艺术中心）虚假宣传纠纷一案，本院（北京市朝阳区人民法院，下同）立案后，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中广金桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令易廷公司、中视泽一艺术中心立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令易廷公司、中视泽一艺术中心赔偿我公司经济损失100万元、制止侵权的合理开支3万元（包括律师费2万元及公证费、差旅费1万元），共计103万元；3.判令易廷公司、中视泽一艺术中心在媒体上发表声明消除影响。
本院认定事实如下：2010年6月24日，中广金桥公司注册成立，经营范围包括组织文化艺术交流活动等。自2010年该公司每年均在国内承办或授权他人承办“世界旅游小姐”大赛。
2008年1月12日，国际选美组织联合会在美国华盛顿州注册成立。
2009年4月14日，易廷公司注册成立，经营范围包括组织文化艺术交流活动等。2009年至2015年，易廷公司在国内也承办或授权他人承办了系列“世界旅游小姐”大赛。易廷公司称其承办的“世界旅游小姐”大赛是国际选美组织联合会授权世界旅游小姐协会后，世界旅游小姐协会又授权其承办的。为此，易廷公司提交了一份国际选美组织联合会给世界旅游小姐协会的授权书及一份香港易廷公司给易廷公司的授权书。其中，国际选美组织联合会的授权书内容为：“很高兴授权世界旅游小姐协会代表国际选美组织联合会组织世界旅游小姐大赛，本授权有效期至2019年1月31日。”香港易廷公司的授权书内容为：“本公司同意授权本公司分行‘世界旅游小姐协会’与易廷公司合作，在中国境内举办2009年至2018年度的世界旅游小姐全球总决赛。本公司授权本公司分行所举办的上述活动，本公司及本公司分行均予以承认。”
在易廷公司举办的第2016年第42届“世界旅游小姐大赛”的过程中，对该比赛进行了大量的宣传报道。但是在诉讼中，对于其所举办的“世界旅游小姐大赛”的届数及其宣传的之前赛事历史，易廷公司并未提供有效证据予以证明。易廷公司并未提供证据证明其所举办的“世界旅游小姐大赛”是公认的“世界三大选美赛事”的证据，称这种表述是媒体的报道。根据易廷公司所提供的网页材料，部分网站在报道易廷公司主办的“世界旅游小姐”大赛中，使用了“世界旅游小姐大赛”是“世界三大选美赛事”之一的表述，以及“世界旅游小姐与环球小姐、世界小姐是全球公认的三大顶级国际性选美赛事”的表述。
另查一，易廷公司在举办2014年“世界旅游小姐”大赛过程中使用第41届等方式宣传被法院认定构成虚假宣传。
另查二，针对易廷公司授权国内其他省市公司举办第42届“世界旅游小姐大赛”的行为，中广金桥公司已先后在内蒙古包头市、河南省郑州市、福建省宁德市等地提起多个民事诉讼向比赛具体的组织者主张民事责任。
朝阳区人民法院判决如下：
一、被告易廷国际文化（北京）有限公司、被告北京中视泽一国际文化艺术中心立即停止涉案虚假宣传的不正当竞争行为；
二、被告易廷国际文化（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告中广金桥（北京）国际文化传播有限公司经济损失10万元，被告北京中视泽一国际文化艺术中心在2万元的范围内承担连带赔偿责任；
三、被告易廷国际文化（北京）有限公司、被告北京中视泽一国际文化艺术中心于本判决生效之日起七日内共同赔偿原告中广金桥（北京）国际文化传播有限公司合理开支15000元；
四、被告易廷国际文化（北京）有限公司、被告北京中视泽一国际文化艺术中心于本判决生效之日起三十日内履行在一家全国发行的报纸上登载声明的义务，消除给原告中广金桥（北京）国际文化传播有限公司造成的不良影响（声明内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用分别由被告易廷国际文化（北京）有限公司、被告北京中视泽一国际文化艺术中心负担）；
五、驳回中广金桥（北京）国际文化传播有限公司其他诉讼请求。[1]
2 案 例 评 析
2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订《中华人民共和国反不正当竞争法》的决定，并且新的《反不正当竞争法》已于今年的1月1日起正式生效并实施。这是《反不正当竞争法》实施24年以来的第一次重大修订。新的《反不正当竞争法》在“虚假宣传”方面做出了重大修改，本案判决作出于在2018年1月1日以前，适用的是旧的《反不正当竞争法》，因此笔者在本文中主要依据新《反不正当竞争法》的条款的同时，也会顺带回顾旧《反不正当竞争法》关于“虚假宣传”的规定。
1.本案原被告之间是否存在实质上的竞争关系
现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”与旧《反不正当竞争法》一样，法律条文本身并未明确说经营者之间是否一定要存在竞争关系、才能适用《反不正当竞争法》。德国《反不正当竞争法》要求不正当竞争行为的前提是当事人之间必须要有竞争关系，我国司法实务当中亦认为在处理不正当竞争争议之时，应当首先看当事人双方是否具有竞争关系，而此种竞争关系，按照最高人民法院的司法政策，应当属于广义的竞争关系。即原则上，竞争关系是指经营者经营同类业务与服务，但是即使经营业务并不相同，而其行为违反了《反不正当竞争法》规定的竞争原则的，也可以认定为竞争关系。在此种情形下，只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定的、具体的，则受损失的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定的、具体的，受损失的经营者有权依据《反不正当竞争法》针对此侵权行为提起诉讼。
回到本案，原告中广金桥公司与被告易廷公司、中视泽一艺术中心之间构成竞争关系，因为中广金桥公司与易廷公司皆为“世界旅游小姐”大赛的承办方与经营者，二者的经营范围存在高度的重合性与一致性，即使从一般理性人的常识判断，二者之间亦构成直接竞争关系。而被告中视泽一艺术中心则参与承办了被告易廷公司举办的“世界旅游小姐”大赛的北京赛区的活动，应当视为易廷公司举办的“世界旅游小姐”大赛的经营者之一，尽管其参与程度有限，仍然应视为与原告中广金桥公司构成直接的竞争关系。因此，本案的原被告之间构成直接的竞争关系，本案争议可以适用《反不正当竞争法》来进行调整。
2.本案被告之一被告易廷公司是否构成虚假宣传行为
新《反不正当竞争法》第八条重新界定了“虚假宣传行为”：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”而旧《反不正当竞争法》第五条规定“经营者不得采取下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手……对商品质量作引人误解的虚假表示。”该法第九条规定：“经营者不得利用广告或其他方法……作引人误解的虚假宣传。”由此，在旧《反不正当竞争法》规定的框架之下，无论是虚假宣传还是虚假表示，都必须是行为“引人误解”方能遭到《反不正当竞争法》的否定性评价。而新的《反不正当竞争法》将虚假表示和虚假宣传合并为虚假宣传行为，且虚假宣传行为不再仅限定为“引人误解”，虚假的商业性宣传也能被认定为“虚假宣传”。
本案中，易廷公司称其举办的“世界旅游小姐大赛”诞生于1965年，至2015年已是第42届比赛，并且通过其网站、车载广告等方式对该赛事的“历史”进行了大量的宣传。对于此种宣传行为，法院认为易廷公司宣称的诞生于1965年、第42届、大赛历史等宣传内容，易廷公司并未提供其真实性来源，在这种情况下，应当认定易廷公司对比赛届数、历史的宣传存在不实之处。对于此问题，虽然法理上对于举证责任秉承“谁主张谁举证”之原则，原则上应当认定是原告对其诉讼请求承担举证责任。但是对“谁主张谁举证”之原则不可机械运用，应当结合公平公正原则及知识产权案件的自身特点加以运用。本案原告中广金桥公司已经提供了被告虚假宣传的初步证据，比如举证证明了国际选美组织联合会2008年才注册成立，故而从常理上被告举办的“世界旅游小姐”的届数与年代历史与被告所宣传的不可能相符；又如原告还举证证明了“世界三大赛事”在现实中并无此种表述，而被告宣称该赛事为“世界三大赛事之一”涉嫌虚假宣传。在原告已经提供了上述证据的情形下，举证责任即转移给被告，被告易廷公司应当举证证明自己举办的“世界旅游小姐”赛事确实有如宣传所说的届数和历史等事项，因为如果易廷公司的宣传为真实的，在通常情况下相应的凭证对于易廷公司来讲是可控的，易廷公司只要把相应证据，比如历届大赛的宣传品、比赛优胜者名单提供出来就可以，并不困难。但是易廷公司却无法提供类似的证据，不符合常理。法院认定其的相关宣传属于虚假宣传也是合理合法的，尽管易廷公司提供证据证明部分网络媒体曾经使用该种表述，但是大家知道，网络上的信息往往是真假掺半，需要甄别，此为常识。易廷公司在举证证明了网络媒体的此种表述，不足以证明其进行的宣传活动是真实的宣传。易廷公司在无法提供证明大赛真实历史的原始凭证、材料的情况下，仅凭借网络媒体的有关表述，是不足以排除自己虚假宣传的法律责任的。于实务之中，侵权人的虚假宣传往往也掺杂着真实的因素，比如本案中易廷公司就宣称其主办以及授权他人承办的“世界旅游小姐大赛”是由美国的国际选美组织联合会授权的，事后查证与真实事实并无大的出入，故而对于该部分的宣传不应认定为虚假宣传。
至于被告之二中视泽一艺术中心的法律责任，法院认为其“系第42届'世界旅游小姐大赛'北京赛区比赛的具体组织实施者，就其参与的该部分涉及的不正当竞争行为，中视泽一艺术中心应当承担连带责任。”其法律依据不是当时还有效的旧《反不正当竞争法》，而是《侵权责任法》第九条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 不过新《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”一般认为此条新规定是针对网络“刷单”行为新增加的条款，规范的是虚假宣传的帮助行为。不过，广义上的对虚假宣传进行帮助的行为，仍然可以依据本条款进行调整。被告中视泽一艺术中心参与承办了被告易廷公司举办的“世界旅游小姐”大赛的北京赛区的活动，在实际承办的过程中对被告易廷公司的虚假宣传行为起到了加深、扩大的作用，实际是构成了帮助虚假宣传的行为。如果本案发生在今年1月1日以后，则可以先依据《反不正当竞争法》第八条第二款的规定先认定中视泽一艺术中心构成虚假宣传的帮助行为，然后再依据《侵权责任法》第九条第一款[2]的规定确定其责任承担。
[1] 案件详情请参阅北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初56424号民事判决书。
[2] 该款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
注：本文仅代表作者本人观点，不代表中银律师事务所观点。