一、引言
近年来，小微企业蓬勃发展催生了民间资本市场的繁荣，大规模的民间闲资与小微企业的融资需求不谋而合，于是中华大地非金融机构的投资理财野蛮生长。然而，高收益与高风险如影随形，债权人投资前无法有效地了解投资理财公司的“内幕”，多沦为“血本无归”的受害人。此类案件经常会触发非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪，导致民事案件与刑事案件的交叉，并对债权人维权造成了实质障碍。
笔者曾代理了此类典型的刑民交叉案件，主要事实如下：2013年10月，王某等人（以下或称“债权人”）与某理财公司签订了《信用咨询与管理服务协议》，约定债权人向理财公司提供借款，出借期限12个月，年息13%。2013年11月，某担保公司向债权人出具《担保函》，承诺若出现任何风险，担保公司三个工作日内代偿本息。2014年10月，理财公司公告停业，停止付息，紧接着理财公司及实际控制人因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。
2014年11月，债权人起诉担保公司要求其承担担保责任，一审法院认定债权人与理财公司签订的协议实为借贷合同，借贷金额、利息约定等基本事实确凿，担保公司为上述债权提供的担保合法有效，据此支持了债权人的诉求并判决担保公司承担担保责任。
担保公司不服一审判决，上诉至中院，中院审理后认为本案的借款事实与公安机关立案侦查的理财公司及负责人涉嫌非法吸收公众存款罪属于同一法律事实，并依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定撤销了一审判决，驳回起诉并将本案移送公安机关处理。
债权人经笔者建议提起再审，省高院经过开庭审理后认为本案的借款及担保事实与涉嫌刑事犯罪的事实不属于“同一事实”，二审法律适用不当，作出了撤销二审判决、维持一审判决的结论。
本案中，债权人并没有直接起诉作为债务人的理财公司，而是起诉作为担保人的担保公司，前提是因为本案的借贷事实及担保事实足以通过民事审理查清，并非要依赖刑事案件的审理结果。这也是本案最终能通过民事迳行判决的关键所在。
二、司法处理路径
刑民交叉是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透[1]。
笔者通过无讼（http://www.itslaw.com/bj）对2008年1月1日至2017年6月15日期间的民间借贷纠纷案件进行搜索，其中涉及刑民交叉的数量为47956件，判决19359件，裁定28533件，其他61件。附相关数据图表：
通过分析所涉刑民交叉案件的判决、裁定，我们不难发现有如下几种主要的司法处理路径：
（一）驳回起诉
部分案件，法院会依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条或者最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第5条裁定将案件驳回并移送公安机关或检察机关。
（二）中止审理
部分案件，法院会依据《民事诉讼法》第150条“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，认为民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，故而裁定中止审理民事案件。
（三）继续审理，径直判决
部分案件，法院认为：对于涉及非法集资犯罪的民间借贷行为来说，应当适用《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定合同无效。[2]但是，笔者认为非法集资犯罪所违反的刑法条款究竟是否属于《合同法》第52条的效力强制性规定，需要根据该法条的规范目的来进行判别。
极少数案件，法院认为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。[3]因而法院认为尽管民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，但是并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。
（四）民间借贷司法解释出台前后的裁判区别
民间借贷司法解释于2015年9月1日正式实施。笔者通过大数据检索了民间借贷司法解释颁布前后法院对于刑民交叉的民间借贷案件径直判决的数据：截至2017年6月14日径直判决的案件约8336件。其中，2013年约1282件，2014年约3655件，2015年约5413件，2016年约6405件，2017年至2017年6月14日约1014件。直接适用民间借贷司法解释判决的刑民交叉案件数量约2520件。
由此可见，民间借贷司法解释第5、6条关于“刑民并行”的处理原则一定程度上促成了更多的刑民交叉案件的民事部分径直判决，提高了此类案件民事诉讼的效率。
三、不同处理路径的利弊分析
（一）先刑后民
1998年4月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，确立了“经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件分开审理”的原则；其中第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”其中第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”
如前文所述，司法机关裁判刑民交叉案件首选适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定，基本秉持了“先刑后民”的立场。“先刑后民”曾有其特殊的时代背景，并发挥了应有的司法功能，但已不能继续适应当下的法治需求。
第一，“先刑后民”的背后是社会公共利益大于或优于私人利益的法律思想。该思想在现代社会已受到广泛批判，公权与私权平等保护甚至私权优先保护已成为共识。
第二，“先刑后民”弱化了民法的功能，刑法的主要功能在于教育、惩戒和救济，而民法的功能强调平等及私法自治。就部门法的功能分工而言，涉及刑民交叉的民间借贷纠纷对于合同行为及其效力的认定应当由民事法律调整，如果任由《刑法》的否定性评价至上，势必造成对民法功能的弱化，剥夺了民事主体对于权利救济的选择及自治。
第三，“先刑后民”不利于受害人的权利救济。民间借贷纠纷的债权人提起民事诉讼的首要目的是有效地收回债权。虽然刑事侦查较之民事调查手段更强大，表面上更易查清事实，但对于犯罪嫌疑人长期在逃、账款被挥霍的情形也是乏力的，刑事案件一旦出现“久侦不破”或者“久审不决”的，基本架空了受害人的权利救济机会，无限期地增加了维权成本，变相使债务人尤其是保证人趁机逃废了债务。
（二）刑民并行
基于现阶段宽严相济的刑事政策和刑法谦抑性理论的指引，有观点认为，对于刑民交叉案件应当直接优先适用民事法律，排除了刑事法律关系讨论的必要。[4]也有观点认为，应将“刑民并行”作为处理刑民交叉案件的基本原则，“先刑后民”或者“先民后刑”作为例外的补充原则。[5]笔者赞同后者。
从刑法的谦抑性原则来说，只有在没有替代刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。谦抑性原则，只是限制了刑罚适用的范围和条件，并未排除刑事法律或者民事法律任何一方在刑民交叉案件中的适用。
一方面，刑事责任和民事责任分别由不同的法律所导出，责任承担方式也不尽相同，二者可以并行不悖。“刑民并行”对于增强民法调整各类私法领域法律关系有着积极作用，合同行为及其效力就应当严格适用《合同法》进行认定。另一方面，就受害人权利救济而言，民事诉讼相对于刑事诉讼效率较高、证明标准较低，而刑事诉讼具有一定的强制力优势，受害人有权自主取舍。
《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……。”当一案需以另一案的审理结果为依据或者另一案的审理对本案审理结果将产生重要影响的，优先审理民事或者刑事部分即成为逻辑的必然。
四、刑民交叉的民间借贷案件中合同效力的认定
前文已阐述，合同行为及其效力应严格按照民事法律的相关规定进行认定。合同效力的裁判规则主要集中在《合同法》第52条、第54条，刑民交叉案件所涉民事合同的效力应依据上述规定进行判别。
犯罪行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法所评价的是该行为是否严重触犯刑法需施以刑罚处罚的程度；民法所评价的是该行为是否是当事人真实意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。即是说，刑法关注缔约的结果，最终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪；民法关注缔约的手段，但最终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。[6]
（一）借款人涉嫌非法集资等犯罪，即使罪名成立，即使存在欺诈，也未侵害国家利益
就同一个欺诈行为而言，既可以构成《合同法》上无效和可撤销的事由，也可以构成刑法上的诈骗行为，此时民事责任和刑事责任是可以并行的。因欺诈导致的合同无效与可撤销区别在于合同的订立和履行是否损害了国家利益。缔约一方的犯罪行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同本身（标的和内容等）。刑民交叉案件中的借款人虽然涉及非法集资犯罪，但是其每一个单独的借贷合同侵犯的只是债权人的个人利益，并未侵犯国家利益，不能依据《合同法》第52条第1项认定合同无效。
（二）借款人涉嫌非法集资犯罪，即使罪名成立，也是借款人单方的掩盖，单个的债权人并没有集资的合意，不属于“以合法形式掩盖非法目的”。
以合法形式掩盖非法目的，是指当事人在订立合同的形式上是合法的，但合同的内容和目的却是违法的。有学者认为“以合法形式掩盖非法目的”的，既可能是双方当事人通谋，也可能是一方单独为之。[7]笔者认为，在刑民交叉的民间借贷案件中，如果仅凭借款人一方的非法目的来认定所有的借贷合同都无效，对于相对方显然是不公平的。合同一方的规避行为，若造成合同相对方利益的损害，相对方有权选择合同可撤销的条款来解决。据此，笔者认为应将《合同法》第52条第2项“以合法形式掩盖非法目的”限缩为合同当事人合意、共同对法律的规避行为。刑民交叉的民间借贷案件，债权人往往是在不知道借款人的真实目的情况下将资金出借，没有诈骗或集资的通谋，其真实的意思表示就是借贷，不构成共同的掩盖和规避行为。
（三）是否损害社会公共利益
笔者认为，在刑民交叉的民间借贷案件中，合同当事人特定，借贷行为本身所触发的利益范围有限，不涉及对社会公共利益的损害。司法裁判中也未见适用《合同法》第52条第4项认定借贷合同无效的情形。
（四）借款人触犯刑律是否直接等同于违反了法律、行政法规的效力强制性规定
《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。
刑民交叉的民间借贷案件，可能触发非法吸收公众存款及集资诈骗的罪名。非法吸收公众存款罪属于违反市场准入类的犯罪，即借款人未经国家主管机关批准实施了吸储行为，这类规范在民法上应界定为管理性规范，而非效力性规范，并不因此导致合同的无效。
集资诈骗犯罪中，诈骗行为是合同一方实施的，民事合同的缔结只是借款人诈骗的手段，触犯刑律的是一方的诈骗行为，而不是合同缔结行为本身，因此一方触犯刑律并不等同于合同行为违反了法律、行政法规的效力强制性规定。
五、民间借贷司法解释所确立的裁判规则
（一）刑民并行
民间借贷司法解释第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”其中第8条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”
“先刑后民”还是“刑民并行”的关键在于界定所涉合同行为与刑事犯罪是否属于“同一法律事实”。引言中的案例，债权人并没有直接起诉作为债务人的理财公司，而是直接起诉作为担保人的担保公司，债权人及担保公司双方均未涉嫌非法集资犯罪，债权人的主观意思表示就是真实的借贷，担保公司的主观意思表示就是真实的担保，其缔结的相关合同仅是与刑事犯罪事实有关联，但主体、主观方面迥异，明显与理财公司涉嫌非法集资犯罪不属于同一法律事实，不应驳回起诉。
民间借贷司法解释第7条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”该条其实是对《民事诉讼法》第150条的重申。若民事审理不依赖刑事审理就无法查清借贷基本事实的，只能依据上述规定中止诉讼。
（二）合同效力裁判规则
民间借贷司法解释第13条开宗明义地指出“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。” 民间借贷司法解释第14条详细列举了民间借贷合同无效的5种情形，其中第1、2、3项系民间借贷案件特有的合同无效情形。前文已论及《合同法》第52条规定的无效情形，此处不赘述。
民间借贷司法解释第14条第4项“违反公序良俗的”和《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”的含义基本相同；第5项是兜底条款，与《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的含义基本相同。
第14条第1项规定的套取金融机构信贷资金转贷的情形，需达到“高利”转贷的标准才能被认定为合同无效，何为“高利”？由于同一司法解释划定了两线三区的利率，究竟是年息超出24%还是超出36%构成“高利”，抑或还有特殊标准，暂无定论，笔者搜索的公开裁判文书也未见类似个案，须作进一步的解释。第14条第2项规定的拆借或集资资金转贷的情形，只要符合牟利的标准即赚取了利差，就构成合同无效。第14条第3项规定的非法借款用途的情形，应由借款人或者保证人举证证明“出借人事先知道或者应当知道”其非法用途， 才能认定合同无效。
六、结论与建议
合同行为及其效力应严格按照民事法律的相关规定进行认定。《合同法》上的“以合法形式掩盖非法目的” 应为合同当事人合意、共同的规避行为，借贷一方当事人的非法集资目的和规避行为并不导致合同的无效。刑民交叉的民间借贷案件，借贷一方当事人触犯刑律并不直接等同于违反法律、行政法规的效力强制性规定。涉嫌集资诈骗的民间借贷合同属于可变更可撤销的合同，未参与犯罪的合同相对方保有合同效力的选择权。涉及担保人的，应当区分担保人是否与借款人是共犯关系，在担保人不涉及与借款人合谋的情况下，担保合同的效力系于借贷合同的效力。
民间借贷司法解释已就此类刑民交叉的案件作出了“刑民并行”的程序性安排，应严格判断合同主体、合同行为与犯罪主体、犯罪行为是否同一，慎用驳回起诉或者中止诉讼；即使是已形成或将形成群体性事件的民间借贷纠纷，个案的债权人请求担保人承担责任的，仍应依据民间借贷司法解释第8条之规定立案审理，不依赖刑事审理足以查清借贷及担保事实的，应径直判决，不应将维稳的政策诉求置于法治诉求之前。
借贷一方涉嫌非法集资犯罪，借贷合同并不当然无效。借贷合同的无效应严格按照《合同法》第52条、民间借贷司法解释第14条之规定厘清对待。担保合同的效力应结合借贷合同的效力加以认定。即使借贷合同无效，仍不排除保证合同效力独立性的个案存在。
参考文献：
[1]王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院司法解释为视角》，《法学家》2015年第2期.
[2]张娜：《防风险护安全保发展促创新——民间借贷问题的司法应对研讨会综述》，《人民法院报》2012年5月9日，第7版.
[3]吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第11期.
[4]程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《学术探索》2010年第2期.
[5]刘宪权，翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角》，《经济与法律》2013年第10期，P44-53.
[6]余延满：《合同法原论》.武汉大学出版社，1999年，页213.
近年来，小微企业蓬勃发展催生了民间资本市场的繁荣，大规模的民间闲资与小微企业的融资需求不谋而合，于是中华大地非金融机构的投资理财野蛮生长。然而，高收益与高风险如影随形，债权人投资前无法有效地了解投资理财公司的“内幕”，多沦为“血本无归”的受害人。此类案件经常会触发非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪，导致民事案件与刑事案件的交叉，并对债权人维权造成了实质障碍。
笔者曾代理了此类典型的刑民交叉案件，主要事实如下：2013年10月，王某等人（以下或称“债权人”）与某理财公司签订了《信用咨询与管理服务协议》，约定债权人向理财公司提供借款，出借期限12个月，年息13%。2013年11月，某担保公司向债权人出具《担保函》，承诺若出现任何风险，担保公司三个工作日内代偿本息。2014年10月，理财公司公告停业，停止付息，紧接着理财公司及实际控制人因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。
2014年11月，债权人起诉担保公司要求其承担担保责任，一审法院认定债权人与理财公司签订的协议实为借贷合同，借贷金额、利息约定等基本事实确凿，担保公司为上述债权提供的担保合法有效，据此支持了债权人的诉求并判决担保公司承担担保责任。
担保公司不服一审判决，上诉至中院，中院审理后认为本案的借款事实与公安机关立案侦查的理财公司及负责人涉嫌非法吸收公众存款罪属于同一法律事实，并依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定撤销了一审判决，驳回起诉并将本案移送公安机关处理。
债权人经笔者建议提起再审，省高院经过开庭审理后认为本案的借款及担保事实与涉嫌刑事犯罪的事实不属于“同一事实”，二审法律适用不当，作出了撤销二审判决、维持一审判决的结论。
本案中，债权人并没有直接起诉作为债务人的理财公司，而是起诉作为担保人的担保公司，前提是因为本案的借贷事实及担保事实足以通过民事审理查清，并非要依赖刑事案件的审理结果。这也是本案最终能通过民事迳行判决的关键所在。
二、司法处理路径
刑民交叉是指民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全重合或者部分重合，从而导致案件的刑事、民事部分之间在程序处理、责任承担等方面相互交叉和渗透[1]。
笔者通过无讼（http://www.itslaw.com/bj）对2008年1月1日至2017年6月15日期间的民间借贷纠纷案件进行搜索，其中涉及刑民交叉的数量为47956件，判决19359件，裁定28533件，其他61件。附相关数据图表：
通过分析所涉刑民交叉案件的判决、裁定，我们不难发现有如下几种主要的司法处理路径：
（一）驳回起诉
部分案件，法院会依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条或者最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条或者《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第5条裁定将案件驳回并移送公安机关或检察机关。
（二）中止审理
部分案件，法院会依据《民事诉讼法》第150条“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，认为民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，故而裁定中止审理民事案件。
（三）继续审理，径直判决
部分案件，法院认为：对于涉及非法集资犯罪的民间借贷行为来说，应当适用《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”来认定合同无效。[2]但是，笔者认为非法集资犯罪所违反的刑法条款究竟是否属于《合同法》第52条的效力强制性规定，需要根据该法条的规范目的来进行判别。
极少数案件，法院认为：单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从量变到质变。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。[3]因而法院认为尽管民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，但是并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。
（四）民间借贷司法解释出台前后的裁判区别
民间借贷司法解释于2015年9月1日正式实施。笔者通过大数据检索了民间借贷司法解释颁布前后法院对于刑民交叉的民间借贷案件径直判决的数据：截至2017年6月14日径直判决的案件约8336件。其中，2013年约1282件，2014年约3655件，2015年约5413件，2016年约6405件，2017年至2017年6月14日约1014件。直接适用民间借贷司法解释判决的刑民交叉案件数量约2520件。
由此可见，民间借贷司法解释第5、6条关于“刑民并行”的处理原则一定程度上促成了更多的刑民交叉案件的民事部分径直判决，提高了此类案件民事诉讼的效率。
三、不同处理路径的利弊分析
（一）先刑后民
1998年4月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，确立了“经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件分开审理”的原则；其中第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”其中第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第7条规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”
如前文所述，司法机关裁判刑民交叉案件首选适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定，基本秉持了“先刑后民”的立场。“先刑后民”曾有其特殊的时代背景，并发挥了应有的司法功能，但已不能继续适应当下的法治需求。
第一，“先刑后民”的背后是社会公共利益大于或优于私人利益的法律思想。该思想在现代社会已受到广泛批判，公权与私权平等保护甚至私权优先保护已成为共识。
第二，“先刑后民”弱化了民法的功能，刑法的主要功能在于教育、惩戒和救济，而民法的功能强调平等及私法自治。就部门法的功能分工而言，涉及刑民交叉的民间借贷纠纷对于合同行为及其效力的认定应当由民事法律调整，如果任由《刑法》的否定性评价至上，势必造成对民法功能的弱化，剥夺了民事主体对于权利救济的选择及自治。
第三，“先刑后民”不利于受害人的权利救济。民间借贷纠纷的债权人提起民事诉讼的首要目的是有效地收回债权。虽然刑事侦查较之民事调查手段更强大，表面上更易查清事实，但对于犯罪嫌疑人长期在逃、账款被挥霍的情形也是乏力的，刑事案件一旦出现“久侦不破”或者“久审不决”的，基本架空了受害人的权利救济机会，无限期地增加了维权成本，变相使债务人尤其是保证人趁机逃废了债务。
（二）刑民并行
基于现阶段宽严相济的刑事政策和刑法谦抑性理论的指引，有观点认为，对于刑民交叉案件应当直接优先适用民事法律，排除了刑事法律关系讨论的必要。[4]也有观点认为，应将“刑民并行”作为处理刑民交叉案件的基本原则，“先刑后民”或者“先民后刑”作为例外的补充原则。[5]笔者赞同后者。
从刑法的谦抑性原则来说，只有在没有替代刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定为犯罪行为。谦抑性原则，只是限制了刑罚适用的范围和条件，并未排除刑事法律或者民事法律任何一方在刑民交叉案件中的适用。
一方面，刑事责任和民事责任分别由不同的法律所导出，责任承担方式也不尽相同，二者可以并行不悖。“刑民并行”对于增强民法调整各类私法领域法律关系有着积极作用，合同行为及其效力就应当严格适用《合同法》进行认定。另一方面，就受害人权利救济而言，民事诉讼相对于刑事诉讼效率较高、证明标准较低，而刑事诉讼具有一定的强制力优势，受害人有权自主取舍。
《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……。”当一案需以另一案的审理结果为依据或者另一案的审理对本案审理结果将产生重要影响的，优先审理民事或者刑事部分即成为逻辑的必然。
四、刑民交叉的民间借贷案件中合同效力的认定
前文已阐述，合同行为及其效力应严格按照民事法律的相关规定进行认定。合同效力的裁判规则主要集中在《合同法》第52条、第54条，刑民交叉案件所涉民事合同的效力应依据上述规定进行判别。
犯罪行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法所评价的是该行为是否严重触犯刑法需施以刑罚处罚的程度；民法所评价的是该行为是否是当事人真实意思表示一致的结果，是否应赋予该行为以私法上的效力。即是说，刑法关注缔约的结果，最终落脚点在于缔约的手段是否构成犯罪；民法关注缔约的手段，但最终落脚点则在于缔约的结果是否具有效力。[6]
（一）借款人涉嫌非法集资等犯罪，即使罪名成立，即使存在欺诈，也未侵害国家利益
就同一个欺诈行为而言，既可以构成《合同法》上无效和可撤销的事由，也可以构成刑法上的诈骗行为，此时民事责任和刑事责任是可以并行的。因欺诈导致的合同无效与可撤销区别在于合同的订立和履行是否损害了国家利益。缔约一方的犯罪行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同本身（标的和内容等）。刑民交叉案件中的借款人虽然涉及非法集资犯罪，但是其每一个单独的借贷合同侵犯的只是债权人的个人利益，并未侵犯国家利益，不能依据《合同法》第52条第1项认定合同无效。
（二）借款人涉嫌非法集资犯罪，即使罪名成立，也是借款人单方的掩盖，单个的债权人并没有集资的合意，不属于“以合法形式掩盖非法目的”。
以合法形式掩盖非法目的，是指当事人在订立合同的形式上是合法的，但合同的内容和目的却是违法的。有学者认为“以合法形式掩盖非法目的”的，既可能是双方当事人通谋，也可能是一方单独为之。[7]笔者认为，在刑民交叉的民间借贷案件中，如果仅凭借款人一方的非法目的来认定所有的借贷合同都无效，对于相对方显然是不公平的。合同一方的规避行为，若造成合同相对方利益的损害，相对方有权选择合同可撤销的条款来解决。据此，笔者认为应将《合同法》第52条第2项“以合法形式掩盖非法目的”限缩为合同当事人合意、共同对法律的规避行为。刑民交叉的民间借贷案件，债权人往往是在不知道借款人的真实目的情况下将资金出借，没有诈骗或集资的通谋，其真实的意思表示就是借贷，不构成共同的掩盖和规避行为。
（三）是否损害社会公共利益
笔者认为，在刑民交叉的民间借贷案件中，合同当事人特定，借贷行为本身所触发的利益范围有限，不涉及对社会公共利益的损害。司法裁判中也未见适用《合同法》第52条第4项认定借贷合同无效的情形。
（四）借款人触犯刑律是否直接等同于违反了法律、行政法规的效力强制性规定
《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。
刑民交叉的民间借贷案件，可能触发非法吸收公众存款及集资诈骗的罪名。非法吸收公众存款罪属于违反市场准入类的犯罪，即借款人未经国家主管机关批准实施了吸储行为，这类规范在民法上应界定为管理性规范，而非效力性规范，并不因此导致合同的无效。
集资诈骗犯罪中，诈骗行为是合同一方实施的，民事合同的缔结只是借款人诈骗的手段，触犯刑律的是一方的诈骗行为，而不是合同缔结行为本身，因此一方触犯刑律并不等同于合同行为违反了法律、行政法规的效力强制性规定。
五、民间借贷司法解释所确立的裁判规则
（一）刑民并行
民间借贷司法解释第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”其中第8条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”
“先刑后民”还是“刑民并行”的关键在于界定所涉合同行为与刑事犯罪是否属于“同一法律事实”。引言中的案例，债权人并没有直接起诉作为债务人的理财公司，而是直接起诉作为担保人的担保公司，债权人及担保公司双方均未涉嫌非法集资犯罪，债权人的主观意思表示就是真实的借贷，担保公司的主观意思表示就是真实的担保，其缔结的相关合同仅是与刑事犯罪事实有关联，但主体、主观方面迥异，明显与理财公司涉嫌非法集资犯罪不属于同一法律事实，不应驳回起诉。
民间借贷司法解释第7条规定：“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”该条其实是对《民事诉讼法》第150条的重申。若民事审理不依赖刑事审理就无法查清借贷基本事实的，只能依据上述规定中止诉讼。
（二）合同效力裁判规则
民间借贷司法解释第13条开宗明义地指出“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。” 民间借贷司法解释第14条详细列举了民间借贷合同无效的5种情形，其中第1、2、3项系民间借贷案件特有的合同无效情形。前文已论及《合同法》第52条规定的无效情形，此处不赘述。
民间借贷司法解释第14条第4项“违反公序良俗的”和《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”的含义基本相同；第5项是兜底条款，与《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的含义基本相同。
第14条第1项规定的套取金融机构信贷资金转贷的情形，需达到“高利”转贷的标准才能被认定为合同无效，何为“高利”？由于同一司法解释划定了两线三区的利率，究竟是年息超出24%还是超出36%构成“高利”，抑或还有特殊标准，暂无定论，笔者搜索的公开裁判文书也未见类似个案，须作进一步的解释。第14条第2项规定的拆借或集资资金转贷的情形，只要符合牟利的标准即赚取了利差，就构成合同无效。第14条第3项规定的非法借款用途的情形，应由借款人或者保证人举证证明“出借人事先知道或者应当知道”其非法用途， 才能认定合同无效。
六、结论与建议
合同行为及其效力应严格按照民事法律的相关规定进行认定。《合同法》上的“以合法形式掩盖非法目的” 应为合同当事人合意、共同的规避行为，借贷一方当事人的非法集资目的和规避行为并不导致合同的无效。刑民交叉的民间借贷案件，借贷一方当事人触犯刑律并不直接等同于违反法律、行政法规的效力强制性规定。涉嫌集资诈骗的民间借贷合同属于可变更可撤销的合同，未参与犯罪的合同相对方保有合同效力的选择权。涉及担保人的，应当区分担保人是否与借款人是共犯关系，在担保人不涉及与借款人合谋的情况下，担保合同的效力系于借贷合同的效力。
民间借贷司法解释已就此类刑民交叉的案件作出了“刑民并行”的程序性安排，应严格判断合同主体、合同行为与犯罪主体、犯罪行为是否同一，慎用驳回起诉或者中止诉讼；即使是已形成或将形成群体性事件的民间借贷纠纷，个案的债权人请求担保人承担责任的，仍应依据民间借贷司法解释第8条之规定立案审理，不依赖刑事审理足以查清借贷及担保事实的，应径直判决，不应将维稳的政策诉求置于法治诉求之前。
借贷一方涉嫌非法集资犯罪，借贷合同并不当然无效。借贷合同的无效应严格按照《合同法》第52条、民间借贷司法解释第14条之规定厘清对待。担保合同的效力应结合借贷合同的效力加以认定。即使借贷合同无效，仍不排除保证合同效力独立性的个案存在。
参考文献：
[1]王林清、刘高：《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院司法解释为视角》，《法学家》2015年第2期.
[2]张娜：《防风险护安全保发展促创新——民间借贷问题的司法应对研讨会综述》，《人民法院报》2012年5月9日，第7版.
[3]吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第11期.
[4]程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《学术探索》2010年第2期.
[5]刘宪权，翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角》，《经济与法律》2013年第10期，P44-53.
[6]余延满：《合同法原论》.武汉大学出版社，1999年，页213.