引言
自ChatGPT等生成式AI问世后，各国都已经或正在着手对生成式AI相关立法工作，以规制其法律上的风险。而生成式AI所生成的内容能否获得著作权、专利权等知识产权的保护也是热议的学术与实务话题之一。本文就目前域外生成式AI申请知识产权的部分案例进行分析，以期为域外主体就使用AI生成的内容申请知识产权提供相关参考。
一、专利权——DABUS案例
DABUS全称为Device for Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience，是由Stephen Thaler研发的模拟人脑运作进行内容输出的AI系统。自2018年以来，Stephen Thaler向美国专利商标局（USPTO）、欧洲专利局（EPO）、英国知识产权局（UKIPO）等部门提交DABUS为发明人的专利申请。绝大部分司法管辖区下的专利部门，都以AI不能作为发明人为由，拒绝了Stephen Thaler的申请。Stephen Thaler基于以上专利申请驳回提起了诉讼。
至今为止，专利部门与法院主要体现了如下两种观点：
1、AI可以为发明人
目前，只有南非公司和知识产权委员会（CIPC）授予了DABUS发明专利（国际申请号：PCT/IB2019/057809），DABUS为发明人，Stephen Thaler为申请人。南非专利法并未定义“发明人”一词。而南非在审查专利申请时不进行实质审查，不会在授予专利权前审查有关申请是否具有新颖性和创造性。但任何人可以对专利进行申请撤销，届时才会审查相关专利的实质性问题。迄今为止，DABUS发明的该专利并未被撤销。
图一：DABUS发明的专利
图源：世界知识产权组织（WIPO）
而澳大利亚联邦法院在Thaler v Commissioner of Patents的判决中，推翻了澳大利亚知识产权局（IPA）驳回Stephen Thaler的专利申请决定，认可DABUS作为发明人的申请。虽然这一判决最后又被上诉法院驳回，但联邦法院的观点也有一定的参考意义。联邦法院指出：
1. 发明创造是一种可以被实际占有的无形资产；
2. 对发明创造的占有会产生所有权；
3. Stephen Thaler是DABUS以及DABUS所创造的发明的所有者。
由此，DABUS并不能享有专利权，只有自然人或法人才能成为专利权人。但同时，法院认为，AI能否享有专利权和AI能否成为发明人应当分别讨论。法院指出：
1. 专利法并未有任何条款规定发明人必须为人类。专利法的构建并非如同版权法，规定人类作者或者人身权利，将非人类发明者排除在外；
2. 发明人（inventor）一词是表示动作的代理名词，是由“invent”加上“or”派生而来，表示执行该动作的实体。代理名词可以指代人或物，例如“distributor”、“regulator”、“collector”。
3. 发明人的概念应当不断发展，与专利法的 “通过专利制度，通过技术创新以及技术的转让和传播来促进经济福祉；以此，专利制度会随着时间的推移平衡技术的生产者、所有者和用户以及公众之间的利益”的目标保持一致。
2、AI不得为发明人
除南非与澳大利亚联邦法院外，其他包括绝大多数司法管辖区都认为DABUS不得为发明人。以美国联邦巡回上诉法院判决为例，法院认为：
1. 已有对发明人为自然人的相关解释。
（1）根据美国专利法第100条规定，发明人是指发明或发现发明客体的人（individual）或多人（individuals）。专利法虽然未对individual进行说明，但是根据联邦最高法院审理的Mohamad v. Palestinian Authority判例中，individual通常指人类（a human being, a person.）；
（2）根据牛津英语词典，individual的解释为区别于集体的单个人类（a single human being）；（3）根据美国法典，“人”（person）和“任何人”（whoever）一词的含义包括公司、协会、合伙企业、社团和股份公司等，以及个人（individual）。由此可推断国会在立法时有将individual指代自然人的含义。
2．从文义解释角度，专利法不包含非人类发明人。
专利法的法条中，使用“他”（himself）或“她”（herself）来指代individual，并未使用它（itself）。即国会在立法时，并不打算允许非人类作为发明人，否则就会使用“它”的词语。
3. AI并不能完成专利法要求的要件
专利法规定，发明人需要进行宣誓或声明自己相信其是申请专利的原始发明人。法院并不认定AI是否能够产生这种信念，但是没有证据可以证明Stephen Thaler提交的内容可以代表DABUS。
基于上述，美国联邦巡回上诉法院判决驳回了Stephen Thaler的上诉。今年4月，联邦最高法院拒绝听取Stephen Thaler的上诉，表明了对于AI作为发明人的否认态度。
二、版权（著作权）——《ZaryaoftheDawn》案例
《ZaryaoftheDawn》是纽约艺术家Kris Kashtanova使用AI作画工具Midjourney生成图像，自己再进行编排和文字叙述组合的漫画。起初，Kris Kashtanova将自己列为作者，成功注册版权。但美国版权局（USCO）随后撤销了该注册，理由如下：
1. 根据《版权法实务概要》（Compendium of U.S. Copyright Office Practices）第313.2条：“随机或者自动运行等纯粹机械生产、而无人类作者进行任何创造性输入或者参与的作品，不得注册版权。”版权法并不支持无人类作者的作品注册版权。
2. 使用者利用Midjourney，通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创作过程。使用者并无法预先知悉其图像内容，虽然使用者其后可以再“提示”修改图像，但“提示”本身不会指向特定的创作结果。人类作者将其想法通过其他辅助工具（如Photoshop）经过头脑风暴、有意识地逐步修改，能够达到最后体现作者控制力的图像。但Midjourney的使用者对于所生成的图像欠缺相当的控制力，无法成为生成图像的主脑（master mind）。
3. Kris Kashtanova虽然也对生成图像，通过Photoshop进行了一定的修改，但其修改程度难以达到版权法规定的最低创作型门槛。
基于上述，版权局最终认定Kris Kashtanova仅对文字叙述和视觉元素的编排享有版权，但对于该些图像，因其并非Kris Kashtanova和Midjourney都不能作为作者享有版权。
三、要点总结
1、AI在实质审查制度国家难以作为专利发明人
对于使用AI进行发明创造的主体而言，由于绝大多数国家的专利法都对发明人的含义进行了解释，例如我国《专利法实施细则》第13条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。所以从文义解释方面，相关主体以AI作为专利的发明人申请专利，恐难以通过实质审查。在无实质审查制度的国家（如南非、卢森堡、比利时、荷兰等国家），AI作为发明人申请专利的成功概率相对更高。
2、相关主体使用AI创作作品可能无法取得版权（著作权）
对于使用AI创作作品的主体而言，若大部分内容是由AI进行创作，相关主体可能也无法成为该作品的作者。在《ZaryaoftheDawn》案后，美国版权局也因AIGC的快速发展，而发布了《包含AI生成内容的版权注册指南》（Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence）。该指南对于相关主体使用AI创作，在美国进行版权注册提供了一定的指引，主要要点如下：
（1）完全由AI自动生成的作品，不符合版权注册的要求。
（2）人类参与到AI生成内容的作品，根据个案认定能否注册版权。例如《ZaryaoftheDawn》案中的图像是由AI所生成，使用者虽然通过关键词提示了其希望生成的方向，但图像最终是由AI自行运行输出，具有不可预测性。使用者无法控制创作的过程。另一方面，若AI生成内容中包含一定程度的人类创作，也可获准注册。《ZaryaoftheDawn》案中，使用者将AI生成的图像加以编排，使其整体的编排具有创作性。因此，在利用AI等科技创作的案例，被认为具有版权的关键在于人类事实上对作品创意性的可控制程度及可预测性。
（3）包含AI生成内容的作品必须使用标准申请表格，并在“创作者”栏位中说明将AI列为共同创作者。将AI列为唯一创作者的申请将不被受理。
结语
总体来说，域外相关主体就使用AI生成的内容，以AI为发明人申请专利，难以通过专利的实质审查。相关主体可以考虑在无实质审查制度的国家申请。而相关主体若就AI生成内容申请注册版权，应当注意自己对于作品创意性的可控制程度及可预测性，否则也难以注册版权。
而对于国内相关主体，应当注意，虽然目前主管部门并未出台相应规定，但可以预见的是，主管部门对于AI发明的专利，也会采取较为保守的态度。而对于AI生成内容的著作权（拓展阅读：创小律《ChatGPT作品有著作权吗？》），还有待主管部门未来出台关于包含AI生成内容的著作权注册细则。
自ChatGPT等生成式AI问世后，各国都已经或正在着手对生成式AI相关立法工作，以规制其法律上的风险。而生成式AI所生成的内容能否获得著作权、专利权等知识产权的保护也是热议的学术与实务话题之一。本文就目前域外生成式AI申请知识产权的部分案例进行分析，以期为域外主体就使用AI生成的内容申请知识产权提供相关参考。
一、专利权——DABUS案例
DABUS全称为Device for Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience，是由Stephen Thaler研发的模拟人脑运作进行内容输出的AI系统。自2018年以来，Stephen Thaler向美国专利商标局（USPTO）、欧洲专利局（EPO）、英国知识产权局（UKIPO）等部门提交DABUS为发明人的专利申请。绝大部分司法管辖区下的专利部门，都以AI不能作为发明人为由，拒绝了Stephen Thaler的申请。Stephen Thaler基于以上专利申请驳回提起了诉讼。
至今为止，专利部门与法院主要体现了如下两种观点：
1、AI可以为发明人
目前，只有南非公司和知识产权委员会（CIPC）授予了DABUS发明专利（国际申请号：PCT/IB2019/057809），DABUS为发明人，Stephen Thaler为申请人。南非专利法并未定义“发明人”一词。而南非在审查专利申请时不进行实质审查，不会在授予专利权前审查有关申请是否具有新颖性和创造性。但任何人可以对专利进行申请撤销，届时才会审查相关专利的实质性问题。迄今为止，DABUS发明的该专利并未被撤销。
图一：DABUS发明的专利
图源：世界知识产权组织（WIPO）
而澳大利亚联邦法院在Thaler v Commissioner of Patents的判决中，推翻了澳大利亚知识产权局（IPA）驳回Stephen Thaler的专利申请决定，认可DABUS作为发明人的申请。虽然这一判决最后又被上诉法院驳回，但联邦法院的观点也有一定的参考意义。联邦法院指出：
1. 发明创造是一种可以被实际占有的无形资产；
2. 对发明创造的占有会产生所有权；
3. Stephen Thaler是DABUS以及DABUS所创造的发明的所有者。
由此，DABUS并不能享有专利权，只有自然人或法人才能成为专利权人。但同时，法院认为，AI能否享有专利权和AI能否成为发明人应当分别讨论。法院指出：
1. 专利法并未有任何条款规定发明人必须为人类。专利法的构建并非如同版权法，规定人类作者或者人身权利，将非人类发明者排除在外；
2. 发明人（inventor）一词是表示动作的代理名词，是由“invent”加上“or”派生而来，表示执行该动作的实体。代理名词可以指代人或物，例如“distributor”、“regulator”、“collector”。
3. 发明人的概念应当不断发展，与专利法的 “通过专利制度，通过技术创新以及技术的转让和传播来促进经济福祉；以此，专利制度会随着时间的推移平衡技术的生产者、所有者和用户以及公众之间的利益”的目标保持一致。
2、AI不得为发明人
除南非与澳大利亚联邦法院外，其他包括绝大多数司法管辖区都认为DABUS不得为发明人。以美国联邦巡回上诉法院判决为例，法院认为：
1. 已有对发明人为自然人的相关解释。
（1）根据美国专利法第100条规定，发明人是指发明或发现发明客体的人（individual）或多人（individuals）。专利法虽然未对individual进行说明，但是根据联邦最高法院审理的Mohamad v. Palestinian Authority判例中，individual通常指人类（a human being, a person.）；
（2）根据牛津英语词典，individual的解释为区别于集体的单个人类（a single human being）；（3）根据美国法典，“人”（person）和“任何人”（whoever）一词的含义包括公司、协会、合伙企业、社团和股份公司等，以及个人（individual）。由此可推断国会在立法时有将individual指代自然人的含义。
2．从文义解释角度，专利法不包含非人类发明人。
专利法的法条中，使用“他”（himself）或“她”（herself）来指代individual，并未使用它（itself）。即国会在立法时，并不打算允许非人类作为发明人，否则就会使用“它”的词语。
3. AI并不能完成专利法要求的要件
专利法规定，发明人需要进行宣誓或声明自己相信其是申请专利的原始发明人。法院并不认定AI是否能够产生这种信念，但是没有证据可以证明Stephen Thaler提交的内容可以代表DABUS。
基于上述，美国联邦巡回上诉法院判决驳回了Stephen Thaler的上诉。今年4月，联邦最高法院拒绝听取Stephen Thaler的上诉，表明了对于AI作为发明人的否认态度。
二、版权（著作权）——《ZaryaoftheDawn》案例
《ZaryaoftheDawn》是纽约艺术家Kris Kashtanova使用AI作画工具Midjourney生成图像，自己再进行编排和文字叙述组合的漫画。起初，Kris Kashtanova将自己列为作者，成功注册版权。但美国版权局（USCO）随后撤销了该注册，理由如下：
1. 根据《版权法实务概要》（Compendium of U.S. Copyright Office Practices）第313.2条：“随机或者自动运行等纯粹机械生产、而无人类作者进行任何创造性输入或者参与的作品，不得注册版权。”版权法并不支持无人类作者的作品注册版权。
2. 使用者利用Midjourney，通过关键词提示的方式生成图像的过程并非创作过程。使用者并无法预先知悉其图像内容，虽然使用者其后可以再“提示”修改图像，但“提示”本身不会指向特定的创作结果。人类作者将其想法通过其他辅助工具（如Photoshop）经过头脑风暴、有意识地逐步修改，能够达到最后体现作者控制力的图像。但Midjourney的使用者对于所生成的图像欠缺相当的控制力，无法成为生成图像的主脑（master mind）。
3. Kris Kashtanova虽然也对生成图像，通过Photoshop进行了一定的修改，但其修改程度难以达到版权法规定的最低创作型门槛。
基于上述，版权局最终认定Kris Kashtanova仅对文字叙述和视觉元素的编排享有版权，但对于该些图像，因其并非Kris Kashtanova和Midjourney都不能作为作者享有版权。
三、要点总结
1、AI在实质审查制度国家难以作为专利发明人
对于使用AI进行发明创造的主体而言，由于绝大多数国家的专利法都对发明人的含义进行了解释，例如我国《专利法实施细则》第13条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。所以从文义解释方面，相关主体以AI作为专利的发明人申请专利，恐难以通过实质审查。在无实质审查制度的国家（如南非、卢森堡、比利时、荷兰等国家），AI作为发明人申请专利的成功概率相对更高。
2、相关主体使用AI创作作品可能无法取得版权（著作权）
对于使用AI创作作品的主体而言，若大部分内容是由AI进行创作，相关主体可能也无法成为该作品的作者。在《ZaryaoftheDawn》案后，美国版权局也因AIGC的快速发展，而发布了《包含AI生成内容的版权注册指南》（Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence）。该指南对于相关主体使用AI创作，在美国进行版权注册提供了一定的指引，主要要点如下：
（1）完全由AI自动生成的作品，不符合版权注册的要求。
（2）人类参与到AI生成内容的作品，根据个案认定能否注册版权。例如《ZaryaoftheDawn》案中的图像是由AI所生成，使用者虽然通过关键词提示了其希望生成的方向，但图像最终是由AI自行运行输出，具有不可预测性。使用者无法控制创作的过程。另一方面，若AI生成内容中包含一定程度的人类创作，也可获准注册。《ZaryaoftheDawn》案中，使用者将AI生成的图像加以编排，使其整体的编排具有创作性。因此，在利用AI等科技创作的案例，被认为具有版权的关键在于人类事实上对作品创意性的可控制程度及可预测性。
（3）包含AI生成内容的作品必须使用标准申请表格，并在“创作者”栏位中说明将AI列为共同创作者。将AI列为唯一创作者的申请将不被受理。
结语
总体来说，域外相关主体就使用AI生成的内容，以AI为发明人申请专利，难以通过专利的实质审查。相关主体可以考虑在无实质审查制度的国家申请。而相关主体若就AI生成内容申请注册版权，应当注意自己对于作品创意性的可控制程度及可预测性，否则也难以注册版权。
而对于国内相关主体，应当注意，虽然目前主管部门并未出台相应规定，但可以预见的是，主管部门对于AI发明的专利，也会采取较为保守的态度。而对于AI生成内容的著作权（拓展阅读：创小律《ChatGPT作品有著作权吗？》），还有待主管部门未来出台关于包含AI生成内容的著作权注册细则。