保理资产跨境转让法律问题初探

自2012年商务部发文批准天津、上海两地进行商业保理试点以来，商业保理业务在国内得到了迅猛和长足的发展，已发展成为中小企业融资在银行信贷、股权融资之外另一条重要的融资渠道。与此同时，国内保理业务的蓬勃发展也吸引了不少境外金融投资者的关注，其中不乏想试水参与国内保理业务市场的投资者；而保理跨境业务在利用境外低成本资金服务境内实体经济，降低中小微企业融资成本的作用，也已逐步引起监管部门的重视。在此背景之下，保理资产跨境转让业务的落地也日益成为题中之义，并已在部分城市试点推进。本文试从保理业务特征结合现有外汇管理法规的规定，就有关保理资产跨境转让涉及的法律问题作一初步探析，以资抛砖引玉。
一、保理资产跨境转让的定义及基本业务模式
所谓保理资产跨境转让，是指境内商业保理公司将其保理资产即应收账款转让给境外受让人，由境外受让人从境外以外币或人民币支付受让对价，从而实现保理公司乃至基础资产的融资方跨境融资的目的。
根据基础资产即应收账款项下债务人注册于境内或境外这两种情形的差别，保理资产跨境转让理论上应包括债务人为境内企业、受让方为境外企业的“内内外”模式和债务人和受让人均为境外企业的“内外外”模式两种。目前较为主流的业务模式为“内内外”模式，该业务模式的基础结构如下：

二、保理资产跨境转让的法律监管现状分析
保理资产的跨境转让本质上属于债权跨境转让的一种模式，此种债权转让模式之下，无论在业务达成之初的转让对价支付阶段，还是在后续境外债权人回收债权阶段，均会涉及跨境资金流动，因而从法律上考察其监管制度，理论上应由外管局制定明确的外汇操作指引，银行在实际办理该项业务时才有切实可行的依据。但纵观外汇管理法律体系，目前有关债权跨境转让的规范性文件和实施细则极为有限，仅有包括2015年颁布的《国家外汇管理局关于金融资产管理公司对外处置不良资产外汇管理有关问题的通知》（“汇发[2015]年3号”，下称“3号文”）在内的少数规范性文件，虽然3号文的第七条规定了“经主管部门批准，金融管理公司以外的其他境内机构对外处置不良资产，可参照本通知”，但该条目前并不具有全国范围内普遍的适用性和实际操作层面有效的指导意义。
令人欣慰的是，2017年6月1日，国家外汇管理局印发《关于深圳市分局开展辖区内银行不良资产跨境转让试点业务有关事项的批复》(汇复[2017]24号)(简称“24号批复”)，同意授权外管局深圳市分局对辖区内机构提出的银行不良资产跨境转让试点业务申请进行逐笔审核，意味着包括保理资产在内的债权跨境转让正式进入落地试点阶段。
基于24号批复的基本精神，深圳外汇局跟踪分析市场诉求和业务发展趋势，探索推动银行不良资产跨境转让，对试点进行了三方面的升级申请：一是取消试点期限限制；二是将试点业务由深圳外汇局逐笔审核改为逐笔事前备案；三是允许通过外债专户接收境外投资者汇入的交易保证金。目前实务中已经落地实施及大部分拟实施的保理资产跨境转让，主要都是通过此试点项目来操作的，其中平安集团旗下的前海金融资产交易所（“前交所”）成为首个开展银行不良资产跨境转让试点业务的申请机构，目前前交所试点开展的跨境债权转让业务包括境内不良资产、保理资产和租赁资产跨境转让等业务。
三、保理资产跨境转让法律问题浅析
（一）外债额度与全口径跨境融资审慎管理
由于保理资产跨境转让直接导致境外受让方成为债权人，基础资产项下的原债务人将负担对外债务，因此根据《外债登记管理办法》的规定，债务人应按照国家有关规定借用外债，并办理外债登记。
关于外债额度，目前前交所试点方案系由前交所统一向国家外汇总局申请外债额度。凡是在前交所进行债权跨境转让所形成的外债，均纳入前交所的外债额度内管理，无需转让方或者受让方逐一申请审批、备案。
但需要关注的是，针对单个项目的外债额度，即基础资产项下原始债务人的外债额度，我们理解仍应受《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（“银发[2017]9号文”）的规范，即债务人的外债额度最高不超过其净资产的2倍。因此，在办理保理资产跨境转让时，应关注基础资产项下债务人的全口径跨境融资外债额度，否则可能因外债额度不足难以办理外债登记或备案。
（二）保理资产跨境转让模式之暗保理的选择
保理资产跨境转让中，转让方将保理资产转让给境外受让人的过程，实际上是再保理的业务流程。在该再保理业务流程中，由于需要涉及内债转外债的过程，会导致原始债务人最终负担外债，因而需要配合办理外债登记及其他相关流程。因此，为避免转让过程中多次烦扰原始债务人配合带来的业务流程的不确定性，跨境转让双方可能会更愿意采取暗保理的方式，即在转让之初不予通知原始债务人，而仅在境外受让方与境内商业保理公司之间办理转让，待发生保理合同约定事项后再行通知原始债务人，或者有的交易方案干脆将保理资产转让做成收益权转让，仅通过与保理公司签订回购协议来确保回款安全。根据笔者的了解，目前前交所做的保理资产跨境转让往往也是采用“暗保理”模式，即在债权转让时不通知债务人，只有在发生约定事项时才进行通知。
实际上，在暗保理模式下，虽然理论上确实可以在发生约定事项时通知债务人继而转为明保理，但因为在业务开展初期无法与买家接触，对于交易真实性的核查将主要依赖于卖家来协助，而在此过程中若卖家伪造单据，境外受让方往往无法核实其真实性。因此，在暗保理业务模式之下，保理商对于交易真实性核查的难度显著增大，需要花更多的精力解决此项问题。其次，暗保理模式下，因回款账户难以变更至境外受让人名下，往往回款仍是付至境内商业保理公司或原始债务名下的回款账户，因此极易发生境内转让方（保理公司）私自卷走回款而导致境外受让人无法收回应收账款的情况，且因在暗保理模式下，转让通知往往是在发生还款异常事件后才发出，只要原始债务人举证证明其已归还应收账款，境外受让人是无权要求其再次付款的。
此外，暗保理模式下，因原始债务人未配合进行外债登记或备案，商业保理公司可能难以在银行办理应收账款回款的购汇支付。因此，在暗保理模式下，如何做好交易真实性的核查及回款安全的保障显得尤为重要。
（三）跨境担保登记及担保变更登记问题
保理业务中，特别是有追索权的保理业务中，为确保回款安全，商业保理公司往往会要求卖方（原始债权人）签订回购协议，同时提供担保。在发生保理资产跨境转让时，境内担保人担保的债权变更为对外债权，其担保亦将变更为跨境担保，且属于《跨境担保外汇管理规定》（“29号文”）规定的担保人在境内，债权人和债务人分属境外和境内的“其他形式担保”。根据29号文的规定，此种形式的担保无需进行跨境担保登记或备案，只需要在出现履约情形时自行办理担保履约即可。
同时，因担保权人发生变更，若是存在抵押担保或质押担保（“物权担保”），应同时注意办理抵质押变更登记。当然，实践中部分城市或地区不动产或质押登记部门可能出现不接受境外主体作为担保权人而拒绝登记的情况，但根据笔者的了解，包括深圳等许多城市，不动产抵押登记给境外银行等金融机构已不成问题。事实上，即使因为无法办理担保变更登记，根据《物权法》第一百九十二条，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，意味着境外受让人仍可以取得担保权。 此外，《前海合作区人民法院关于前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引》（试行）第十六条规定，“应收账款债权转让的，保理商一并受让有关的全部合同权利及其附属担保性权益。附属抵押权等担保物权一并转让时，未办理抵押登记变更手续，保理商主张担保物权的，人民法院予以支持。”因此，理论上而言，境外债权人并不会因为担保变更未作登记而丧失担保权，但从完善业务流程和顺利执行担保物权的角度考虑，建议仍应及时进行担保变更登记。
（四）应收账款转让登记问题
就境内商业保理业务而言，为确保应收账款转让后保理公司权益得到更好的保障，一般会要求将应收账款转让在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台进行（“中登平台”）登记，此项登记操作虽然不能完全等同于应收账款质押的物权对抗效力，但是在保理业务中，已经具备一定的优先保障保理公司权益的法律效果，如《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》规定商业保理公司“受让应收账款时，应当登陆中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台，对应收账款的权属状况进行查询，未经查询的，不构成善意”，商业保理公司“办理应收账款质押、转让业务时，应当对应收账款的权属状况在中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台予以登记公示，未经登记的，不能对抗善意保理商”。《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引》则更是明确规定：“债权人对同一应收账款重复转让，导致多个保理商主张权利的……”，“（一）应收账款转让有登记的，优先保护。在登记之前，债务人已收到其他债权转让通知，且已实际支付部分或全部应收款项的，办理登记的保理商可向原债权人主张权利”。因此，在中登平台进行应收账款转让的登记，对于更好保护受让人的权益具有重要的现实意义。实务中，境外受让人受让境内保理资产的，亦应第一时间到中登平台办理登记。
当然，从实际操作层面而言，境外主体作为受让人的应收账款转让登记是否可以在中登平台获得顺利登记，也是一个需要关注的问题。就该等问题，经我们电话咨询中登平台，获得的答复是：境外主体可以在中登平台做应收账款的转让登记，但是不能作为登记主体，只能委托境内机构进行登记。因为注册成为登记主体，需要经过其所在地征信分中心的审核，而境外主体无法进行此审核。故从目前的情况看，境外受让人暂时仍不能作为中登平台登记主体，只能间接登记。
（五）保理资产跨境转让通知的形式和效力问题
根据我国《合同法》的规定，债权的转让以通知作为生效要件。因此，在保理资产跨境转让过程中，如何做到合法有效的通知，显得尤为重要。关于通知的形式问题，理论上快递、电子邮件等《合同法》所认可的通知形式均应视为有效的通知形式，但实际上，对于跨境转让业务而言，因为受让方为境外主体，通过越洋快递等形式寄送容易发生收件误收或丢失的情况，且境外所在国对于通知送达的生效时间可能与我国存在不同（比如部分国家采用发出即视为送达），导致在送达生效时间上产生争议，故建议在通知送达生效时间方面进行明确约定，如约定可以同时采用电子邮件方式进行通知，且可要求原始债务人在快递送达方式之外，同时以电子邮件发送一份回执。
（六）保理资产跨境转让的司法管辖问题
在有追索权的保理中，保理商有关收回债权的请求权的依据可以是保理合同中权利义务关系，也可以是基础交易合同项下法律关系。保理商基于规避风险的诉讼策略，往往同时起诉债权人、债务人，但在有两个合同约定管辖互相冲突的情况下，管辖是以保理合同约定为准，还是以基础合同约定为准，往往产生争议。在保理资产跨境转让业务中，保理（再保理）合同是由境内保理商和境外受让人所签订的，在选择争议解决方式时，为更好追索和执行有关裁决，建议约定境内保理商所在地的法院进行管辖，尤其是当境内保理商为注册在深圳或天津等地的情况，建议直接约定由深圳前海合作区法院管辖或天津各级法院管辖，因该两地保理业务较为发达，两地法院处理此块业务也较多，同时存在较为明确的审判指引意见可以参考。不同于一般商事跨境争议，跨境保理合同纠纷建议慎重约定境外法院或仲裁机构进行管辖，否则可能较难顺利取得胜诉判决，同时亦会大幅增加执行的难度。
四、结语
作为债权跨境转让试点的一项重要内容，保理资产跨境转让业务可以有效实现境内外保理及信贷市场连通，也有利于引进境外低成本资金降低境内企业融资成本。因此，该项业务的试点落地，对于进一步扩大跨境融资渠道具有重要意义，也预示我国外汇管理资本项目将进一步实现可兑换。
当然，为深入推进该项业务的试点以探究其全面放开的可行性，仍需要关注试点过程中的系统性法律问题，进一步推动跨境债权转让法律法规的制定和完善，尤其是配套外汇法规的补充和完善。同时，亦需要在有关配套制度和风险监测体系层面下功夫，以实现在推动该项业务进入全面开展阶段的同时有效防范和控制系统性金融风险。