越权担保无效后的公司责任分析

法定代表人越权担保是一种越权代表行为，越权代表规定于《民法典》第61条和第504条，但该两个条文均未规定越权代表无效后的责任承担问题。由此，公司是否要对法定代表人越权担保无效后的损失承担赔偿责任，实践中存在巨大争议。
本文首先介绍司法裁判的现状，其次分析争议背后的法理基础，最后回归到无效后的缔约过失责任规则，从过错角度分析公司的赔偿责任。为便宜行文，本文中的“法人”与“公司”、“代表人”与“法定代表人”、“相对人”与“债权人”均指同义。
一、司法裁判现状
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)第20条后段规定：“担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(简称“《担保制度司法解释》”)第7条第1款规定：“(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”第7条第3款规定：“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
对比可见，《担保制度司法解释》删除了《九民纪要》关于“债权人明知”情形下、公司不承担责任的规定，反而规定“债权人明知”情形下、债权人只是构成“非善意”(担保无效)。最高法院此时认为债权人明知“仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错”[1]。
实践中，以判决公司承担赔偿责任为主流观点，通常判决公司承担10%-50%不等的赔偿责任[2]。少数判决公司不承担赔偿责任，主要是类推适用无权代理规则以及适用《九民纪要》第20条债权人明知的规定[3]。
二、法定代表权的“代表说”与“代理说”之争
（一）争议所在
民法理论上关于法定代表权存在“代表说”和“代理说”两种学说。“代表说”以法人实在说为基础，认为法人机关的行为与法人的行为是一体的；“代理说”以法人拟制说为基础，认为法人机关行为与法人行为是两种行为，只是基于代理理论，行为人之行为归属于法人[4]。
公司承担赔偿责任的观点，以“代表说”为依据，主要观点有：第一，法定代表人与法人具有同一性，代表人的过错即为公司的过错[5]。第二，公司自身存在过错，主要表现为对法定代表人的选任监督、公章管理等方面的过错[6]。最高法院最新观点采该说[7]。
公司不承担赔偿责任的观点，以“代理说”为依据，并类推适用无权代理的规定，主要观点有：第一，“代表说”无法解决法定代表人越权和代表权滥用等问题，对法人的责任太过严格。第二，法人实在说与法人拟制说的理论指向是法人的本质，解决的是法人何以具有人格和权利能力并具有民事主体资格的问题；“代表说”与“代理说”的理论指向则是法人的对外行为，解决的是法定代表人行为的效果归属问题，二者处于不同层面，并非完全对应[8]。第三，以代理关系的基本制度来建构和解释代表人的表示行为与法人意思之间的关系，系英美法系、大陆法系的共同做法[9]。学界大多采该说[10]。
（二）“代表说”的不足之处
首先，如果将法定代表人完全等同于法人，意味着所有法定代表人以法人名义实施的行为，都应当由法人承担。那么在法定代表人实施侵权行为、损害法人利益的情况下，法人一方面是受害人，一方面又要承担代表人行为的约束，岂非矛盾？
其次，在“代表说”理论下，由于公司过错不再通过代表人行为进行判断(公司本身存在过错)，就需要寻求其他判断标准，可能的备选项有选任监督过失和组织过错。而如果公司治理结构完备、代表人之前的行为也勤勉尽职，公司本身运营良好、规章齐备，则很难认定公司存在选任监督过失或组织过错[11]。实践中认定的公司责任也主要是监管不善[12]，除此之外少见其他的过错原因。
再者，在公司没有作出决议时，无论公司如何选任监督法定代表人或者如何监管有力，都不会改变越权担保行为无效的法律后果。此时导致担保无效的原因在于债权人本身的恶意，公司即使存在过错，与债权人损失之间也并不具有直接的因果关系，或者说该等“因果关系链条过长”[13]。
（三）“代理说”的疑问
“代理说”类推适用《民法典》第171条第4款并认为公司不承担责任，似也不无疑问。
首先，《民法典》第171条第3款和第4款[14]并未明确规定被代理人应当对相对人承担赔偿责任，实践中不乏驳回相对人请求被代理人承担责任的案例[15]。但学理上认为，被代理人如果有先合同义务违反行为的，仍然可能向相对人承担缔约过失责任[16]。此时，被代理人的损害赔偿责任并非无权代理的特殊问题，无须在无权代理规则中特别规定，仅须适用责任法的一般规则即可，如缔约过失责任、侵权责任[17]。
其次，类推适用无权代理规则时，公司是否存在过错？有观点认为，在担保代理权的外观体现为公司担保决议和代理权授予行为的情形下，对责任法上一般规则的适用，应作严格限制，此时公司不承担赔偿责任[18]。但是，该观点并没有进一步的论证。笔者认为，既然该问题回归到了适用一般的缔约过失规则，那么仍然应当遵循按照过错承担责任的基本原则。
三、依据缔约过失规则分析债权人明知时公司的过错
立法、司法及学理上普遍认为[19]，依据《民法典》第157条以及第388条第2款、第682条第2款规定，担保无效后的责任应认定为缔约过失责任。下文即围绕缔约过失规则，分析在“债权人明知”这一特定情形下，公司是否应当承担责任。之所以选择这一情形，是由于该种情况下公司的“过错”更易识别。
（一）债权人明知时没有信赖利益
缔约过失责任的损害赔偿范围以信赖利益为原则，信赖利益是指当事人信赖法律行为的有效性而遭受的损害[20]。债权人明知法定代表人越权的情况下仍然接受担保，说明债权人知道担保行为无效，其对担保合同的有效根本没有任何信赖。既然没有信赖利益，又何来对信赖利益的赔偿？此时，债权人并非基于相信代表人有权代表、亦非相信公司存在担保的真实意思而进行缔约行为，其损害与公司的行为并没有直接的因果关系；甚至债权人是恶意寻求担保无效后的“庇护”。此时债权人自甘风险，公司不应承担赔偿责任。
基于此，笔者认为《九民纪要》第20条后段的规定应当继续予以适用。而《担保制度司法解释》第7条则需要进行限缩解释，即使公司存在过错，因公司的过错与债权人的损害没有直接的因果关系，公司也不应承担赔偿责任。
（二）债权人明知的具体情形
《民法典》第61条第1款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”法人的代表权来源于法律的授予，债权人因法定的代表权授予而产生了对代表权外观的信赖。
但是，代表权也并非无所不能，而是存在限制，包括法律规定的限制(法定的限制)、公司决议机关的限制(意定的限制)。《民法典》61条第3款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，此处的限制是指意定的限制，反面则可以推论出，法定的限制可以对抗善意相对人。
最新施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》(简称“《合同编通则司法解释》”)第二十条[21]则进一步明确了该等观点。
据此，债权人的信赖范围应当及于代表权及其法定限制。具体而言：
(1) 在非上市公司对外担保中，基于《公司法》第16条的规定，债权人的信赖外观应当是“代表权”+“决议”，债权人的审查义务也应当包括“决议”。为股东或实际控制人担保的特殊情形下，债权人还应当依据《公司法》第16条第2款、第3款，审查公司是否作出股东会/股东大会决议、并回避表决。
债权人是否应当同时审查债务人公司章程？《合同编通则司法解释》最新意见是不需要，但也规定了例外情形。结合司法实践对于金融机构债权人的更高要求，以及债权人在放款前要求相对人提供章程的可操作性，笔者倾向于认为债权人应当依据《公司法》第16条第1款“依据公司章程的规定”，审查公司是否按照章程作出相应决议或是否符合章程的限制性要求，比如：①章程规定应当由股东会/股东大会作出决议、仅提供董事会决议的；②公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的。但债权人对章程内容的审查仅限于形式审查，对内容的真伪不负有审查义务。
(2) 在上市公司对外担保中，由于《证券法》[22]等规定了上市公司的信息披露义务，故债权人的信赖外观应当是“代表权”+“决议”+“公告”，此时债权人的审查义务除“决议”外，还应包括“公告”。如果上市公司没有对担保事项进行公告，则可以认定债权人明知代表人越权担保，此时上市公司不承担赔偿责任。这也符合《担保制度司法解释》第9条第2款规定的最新裁判思路。
基于上述分析，债权人明知的情形包括：
a. 公司未作出决议；
b. 章程规定担保事项应当由股东会/股东大会决议，而公司仅提供了董事会决议；
c. 担保事项超过章程规定的限额；
d. 为股东或实际控制人担保，公司仅提供了董事会决议；
e. 上市公司未进行公告；
f. 债权人明知决议伪造、变造等虚假决议的情形(本质上公司未作出决议)。
关于债权人明知的举证责任，显然应由公司承担。但在某些特定情形下，债权人明知是显而易见的，比如公司没有作出决议，上市公司没有进行公告。因为作出决议以及公告是一个事实行为，公司没有作出决议/公告意味着债权人没有审查决议/公告，构成明知没有决议/公告的情形。故此时公司只要证明没有决议/公告，即可以认定债权人明知。但实践中，即使公司没有作出决议，大多判决仍然认为公司存在公章管理不严等过错[23]。
综上，现行司法实践不分情形、盖之以选任监督、公章管理不善认定公司承担过错赔偿责任的作法并不可取，而应当在个案中适用缔约过失规则具体判断公司的过错责任。尤其在债权人明知的情况下，公司不存在过错，不应承担赔偿责任。
脚注：
[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年第1版，第138页。
[2] 如(1)最高人民法院(2020)高法民终1229号民事判决书，公司承担10%的赔偿责任。(2)最高人民法院(2021)最高法民申1082号民事裁定书，公司承担30%的赔偿责任。(3)最高人民法院(2019)最高法民终1603号民事判决书、最高人民法院(2019)最高法民终1804号民事判决书、最高人民法院(2020)最高法民申2345号民事裁定书、最高人民法院(2020)最高法民终1143号民事判决书，公司承担50%的责任。
3类推适用无权代理的裁判案例，如最高人民法院(2019)最高法民申1862号民事裁定书、最高人民法院(2019)最高法民终867号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申2278号民事裁定书。(2)适用《九民纪要》第20条的裁判案例，如福建省高级人民法院(2020)闽民终1516号民事判决书、湖南省高级人民法院(2020)湘民终903号民事判决书。
[4] 参见王毓莹：《公司法定唯一代表制：反思与改革》，载《清华法学》2022年第5期。
[5] 参见邹海林：《公司代表越权担保的制度逻辑分析——以公司法第16条第1款为中心》，载《法学研究》2019年第5期。
[6] 参见前注1，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第136-138页。
[7] 早期最高法院民二庭认为：“关于未经公司有权决议机构同意的对外担保责任承担……公司拒绝追认担保且该担保不构成表见代表、表见代理的，相对人主张由行为人履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任的，应予支持；相对人在订立担保合同时知道或者应当知道该担保行为未经公司决议的，行为人与相对人按照各自的过错承担责任。”《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2021年版，第194-195页。
[8] 参见蔡立东、孙发：《重估“代表说”》，载《法制与社会发展》2000年第6期。
[9] 参见周伦军：《法定代表人越权行为与善意第三人保护》，载《人民司法》2017年第28期。
[10] 如高圣平：《再论公司法定代表人越权担保的法律效力》，载《现代法学》2021年第6期；迟颖：《法定代表人越权行为的效力与责任承担——<民法典>第61条第2、3款解释论》，载《清华法学》2021年第4期；甘培忠、马丽艳：《公司对外担保制度的规范逻辑解析——从<公司法>第16条属性认识展开》，载《法律适用》2021年第3期。
[11] 参见殷秋实：《公司担保无效责任的复位——基于责任性质、主体与效果的区分视角》，载《法学》2022年第2期。
[12] 有学者归纳了实践中认定公司“过错”的主要情形：(1)公司对公章的使用和管理不规范；(2)公司未能有效约束法定代表人；(3)公司未能及时发现和制止法定代表人以公司名义签订担保合同。参见前注10，高圣平文。
[13] 参见李志刚等：《公司对外担保无效之赔偿责任》，载《人民司法》2020年第19期。
[14] 《民法典》第171条第3款和第4款：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿…… 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。
[15] 如最高人民法院(2021)最高法民再49号民事判决书、最高人民法院(2019)最高法民终1438号民事判决书。
[16] 参见杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版，第459-460页。
[17][德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第964-965页。
[18] 参见高圣平：《试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析》，载《商业经济与管理》2022年第5期。
[19] 参见前注11，殷秋实文；另见前注1，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第138页。
[20] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第621页。
[21] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十条规定：“法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权，规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议，或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定，法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同，未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院不予支持，但是法人、非法人组织有过错的，可以参照民法典第一百五十七条的规定判决其承担相应的赔偿责任。相对人已尽到合理审查义务，构成表见代表的，人民法院应当依据民法典第五百零四条的规定处理。 合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限，但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制，相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的，人民法院依法予以支持。但是，法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。”
[22] 《证券法》第80条规定：“发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：(三)公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响……”另有相关监管规则如《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》(中国证券监督管理委员会公告〔2022〕26号) 第12条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露……”
[23] 前注2裁判均为“没有决议”的情形，另如广东省高级人民法院(2022)粤民终1734号民事判决书，北京市高级人民法院(2019)京民申4070号民事裁定书等。