【公司法典型案例之五】公司设立失败，造成损失，责任由谁承担？

裁判要旨
公司设立失败的损失，应该由发起人共同承担，一般情况下，发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围
案例来源：
河南登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2号民事判决
案例名称：
陈炎平诉韩克敏公司设立纠纷案
案情摘要
06年3月8日，原告陈炎平与被告韩克敏及第三人刘相权、刘松玉共同商议，欲成立“登封市科昊钨钼材料有限责任公司”， 订立了《登封市科昊钨钼材料有限责任公司章程》，约定陈炎平出资110万元、韩克敏出资150万元、刘相权出资40万元、刘松玉出资30万元，并约定章程自成立公司之日起生效。截止2006年6月30日，原告陈炎平实际出资56.5万元，被告韩克敏实际出资140万元，刘相权实际出资40万元，刘松玉实际出资30万元。四人共投资266.5万元（其中现金193.5万元，厂房作价65.21万元，预付设备款77900元），并陆续购买、安装了生产线设备，但未进行工商注册登记。5月28日，陈炎平以资金困难为由向其他三位股东书写了退股信，表示自愿放弃以前所有的投资股权。6月6日，刘相权和刘松玉将指定账户上的648841.76元转走，其中刘相权转移到其妻名下348841.76元，刘松玉转移到其妻名下30万元。后因各种原因，公司未设立成功。6月15日，韩克敏与他人设立了“登封市嵩阳钨钼材料有限公司”，并进行了工商注册登记，该新公司占用了原四位股东的厂房和设备。陈炎平、刘松玉得知情况后，于7月3日去该厂查看，被新公司雇佣的门卫拦截。7月7日，韩克敏将钼粉生产线、配套电力及办公设施以138万元的价格卖给陈建有。设立公司期间的经济损失为243789.15元。原告认为公司未成功设立，应清算出资，自己出资56.5万元，现在只得到1.7万元，引起纠纷，遂诉于法院要求被告返还部分出资款。
基本案情
原告：陈炎平
被告：韩克敏
第三人：刘相权
第三人：刘松玉
原告陈炎平诉被告韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷一案，本院于2007年12月11日作出（2007）登民一初字第1437号民事判决书。该判决送达后，被告韩克敏不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2008年11月5日作出（2008）郑民二终字第745号民事裁定书，以原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。
原告诉称，2006年3月8日，原告与被告韩克敏及第三人刘相权、刘松玉共同商议，由原告出资110万元、被告出资150万元、刘相权出资40万元、刘松玉出资30万元，成立“登封市科昊钨钼材料有限责任公司”，并订立了《登封市科昊钨钼材料有限责任公司章程》，约定章程自成立公司之日起生效，同时以会议形式约定股金必须于2006年5月10日前交齐。交款期届满后，原告交纳了56.5万元，被告交纳了62万元。因种种原因，公司未能成立，但被告韩克敏占有原告的股金拒不退还，请求判令被告立即退还原告交纳的股金54.8万元及利息。
被告韩克敏口头辩称：1、原告陈炎平因自身的弃权行为，不再享有股权，请求驳回原告的诉讼请求；2、即使原告享有诉权，因原告陈炎平突然退出，刘相权和刘松玉将公司在银行的存款全部转走，不应将韩克敏列为被告；3、韩克敏个人损失30余万元，应由原告承担。
第三人刘相权述称，第三人在购买设备急需取钱时才知道韩克敏私自将账户的密码更改，为了保护股东的集体利益，才暂时将钱转走。对原告的诉讼请求没有意见，应当支持。
第三人刘松玉述称，原告诉称都是事实，没有意见。
原告陈炎平向本院提供8组证据：
1、《登封市科昊钨钼材料有限责任公司章程》一份，证明原告与被告及第三人签订了章程，并约定本章程自公司成立之日起生效；
2、收据2张，证明原告陈炎平于2006年4月17日和5月10日共计交纳股金56.5万元；
3、登封市公证处于2006年7月4日出具的（2006）登证民字第230号公证书一份，证明被告韩克敏与他人注册成立了新公司，并占用了原、被告的厂房和设备，当原告与第三人于2006年7月4日去厂房查看时，门卫不让进厂；
4、登封市嵩阳钨钼材料有限公司工商注册档案，证明韩克敏与闫海堂、陈新芳、张斌成立了“登封市嵩阳钨钼材料有限公司”；
5、韩克敏与陈建有签订的转让协议和物品交接清单各一份，证明被告韩克敏将生产设备和配套设施以138万元的价格转让给陈建有；
6、①2006年4月28日原、被告及第三人的开会记录一份；②2006年6月10日的会议记录一份；③2006年6月10日的“关于对韩克敏同志股金处理的决议”一份；
7、证人王跃民和刘现伟出具的证言材料各一份；
8、清算纪要一份。
被告韩克敏的质证意见:公司章程属实，但按合伙协议同样具有法律效力；原告交股金56.5万元属实，其中现金20万元，36.5万元是厂房作价折抵的；对公证书不清楚，被告没有说过不让原告进厂；注册档案与本案无关，成立新公司是事实，但不在同一地点；转让协议和物品交接清单属实，转让的138万元中包含了被告后期投资的14.95万元；对第6组会议记录和处理决议真实性无异议，但没有约定交不齐就全部作废；第7组王跃民和刘现伟的证言与本案无关；对清算纪要的真实性无异议，但被告没有低价转让设备，丢失设备的责任在原告。
第三人刘相权、刘松玉对原告的证据均无异议。
被告韩克敏向本院提供5组证据：
1、收款收据8张，证明韩克敏从2006年3月10日到2006年6月30日共交纳现金140万元；
2、①陈炎平于2006年5月28日书写的退股信一份；②2006年5月29日韩克敏与刘相权、刘松玉作出的“关于对陈炎平同志股金处理的决议”，证明原告陈炎平自愿退伙并放弃以前所有的投资股权；
3、银行查账单2份和2006年6月6日登封市人民法院查询函一份，证明第三人刘相权将348841.76元转移到其妻名下，第三人刘松玉将30万元转移到其妻名下；
4、清算纪要一份；
5、韩克敏与陈建有签订的转让协议和物品交接清单各一份。
原告陈炎平的质证意见：对收款收据的真实性无异议，但交款时间是2006年3月8日至6月30日，且截止到5月10日仅交了62万元，到目前为止也没有达到约定的150万元，被告仍属于未足额出资；对退股信的真实性无异议，但原告书写该退股信的前提是被告采取了欺诈手段，原告放弃的是以前的投资股权，而不是放弃了股金；原告放弃股权所依据的公司章程至今尚未生效，依未生效的章程所作出的表示自然也是无效的；原告放弃股权不等于被告就取得了股权；对第2组的处理决议有异议，作出该处理决议时原告没有参加，作出决议后也未送达给原告，依据合伙企业法第49条第2款的规定，该除名决定不生效，原告仍是股东，该处理决定对原告不具有法律约束力，另外该处理决定依据的是未生效的章程；对第3组查账单和查询函真实性无异议，但这是第三人在账户密码被修改后采取的自力救助行为；对清算纪要的真实性无异议，但不能证明合伙期间的损失为243789.15元，且造成损失的责任在被告，该证据还证明原告和刘相权的厂房价值65.21万元，厂房作价的73万元中包含了77900元预付设备款；对第5组转让协议和物品交接清单的真实性无异议，但对交接清单内包含被告的14.95万元设备有异议，对此没有经过四人共同认可。
第三人刘相权的质证意见同上。
第三人刘松玉对对被告的证据真实性均无异议，对证明内容不发表意见。
第三人刘相权提供一份2006年7月20日陈炎平、刘相权和刘松玉共同签名的举报材料一份。
原告陈炎平及第三人刘松玉对第三人刘相权的证据无异议。
被告韩克敏的质证意见：举报材料是他们三个人写的，但密码归被告掌握，被告没有修改密码，材料反映的情况不属实。
第三人刘松玉未提供证据。
本院认证情况：原告提供的证人王跃民和刘现伟的证言材料与本案无关，本院不予采信；2006年6月10日的会议记录和处理决议仅有刘相权和刘松玉的签名，没有原告和被告的签名，本院不予采信；被告韩克敏提供的2006年5月29日的处理决议没有原告的签名，本院不予采信；第三人刘相权提供的举报材料与本案无关，本院不予采信；原、被告提供的其它证据均符合证据的客观性、关联性和合法性，本院予以采信。
经审理查明，2006年3月8日，原告陈炎平与被告韩克敏及第三人刘相权、刘松玉共同商议，欲成立“登封市科昊钨钼材料有限责任公司”， 订立了《登封市科昊钨钼材料有限责任公司章程》，约定由原告陈炎平出资110万元、被告韩克敏出资150万元、刘相权出资40万元、刘松玉出资30万元，并约定章程自成立公司之日起生效。截止2006年6月30日，原告陈炎平实际出资56.5万元（其中现金20万元，另外36.5万元系厂房作价326050元及预付设备款38950元），被告韩克敏实际出资140万元，刘相权实际出资40万元（其中现金35000元，另外36.5万元系厂房作价326050元及预付设备款38950元），刘松玉实际出资30万元。四人共投资266.5万元（其中现金193.5万元，厂房作价65.21万元，预付设备款77900元），并陆续购买、安装了生产线设备，但未进行工商注册登记。2006年5月28日，原告陈炎平以资金困难为由向其他三位股东书写了退股信，表示自愿放弃以前所有的投资股权。2006年6月6日，刘相权和刘松玉将指定账户上的648841.76元转走，其中刘相权转移到其妻名下348841.76元，刘松玉转移到其妻名下30万元。2006年6月15日，被告韩克敏与闫海堂、陈新芳、张斌设立了“登封市嵩阳钨钼材料有限公司”，并进行了工商注册登记，该新公司占用了原四位股东的厂房和设备。后陈炎平、刘松玉得知此情况后，于2006年7月3日去该厂查看，被新公司雇佣的门卫拦截。2007年7月7日，韩克敏将钼粉生产线、配套电力及办公设施以138万元的价格卖给陈建有。原告认为自己出资56.5万元，现在只得到1.7万元，引起纠纷，遂诉于本院。
另查明，四股东共同认可在设立公司期间的经济损失为243789.15元。四股东占有投资资产的数额为：陈炎平占有17500元，韩克敏占有609450元，刘相权占有348841.76元，刘松玉占有30万元。韩克敏将设备卖给陈建有后，尚有部分款项未付。
本院认为，四股东共同出资设立的公司未实际成立，造成了一定的损失，应当按各自的责任大小共同承担损失。陈炎平虽然表示放弃股权，但并不等同于放弃了投资款，四股东应在各自承担损失的基础上按照各股东出资的方式和份额予以退还出资。关于承担损失的比例，原告陈炎平应出资110万元，实际出资56.5万元，差距较大，且原告陈炎平放弃股权后不再参与，故陈炎平应承担主要的责任；被告韩克敏应出资150万元，实际出资140万元，也未足额出资，且韩克敏又与他人注册新的公司占用原四位股东的厂房和设备，后又私自把设备卖掉，故韩克敏应负次要的责任；第三人刘相权和刘松玉虽已足额出资，但在公司尚未成立时私自将指定账户上的资金转移，故也应负一定的责任。本院酌定由原告陈炎平、被告韩克敏、第三人刘相权和刘松玉分别承担40%、30%、15%和15%的责任。四股东在原审中共同认可造成的损失为243789.15元，故陈炎平、韩克敏、刘相权和刘松玉应承担损失的数额分别为97515.7元、73136.7元、36568.4元和36568.4元。原告陈炎平和第三人刘相权以其共同所有的厂房作价65.21万元出资，因公司未能成立，且该厂房并未办理过户手续，故该厂房的所有权并未发生转移。根据四股东投资的情况以及目前占有资金的情况，被告韩克敏占有的资金少于其应分得的资金，而第三人刘相权和刘松玉占有的资金均多于自己应分得的资金，故原告要求被告韩克敏退还股金，不应支持，第三人刘相权和刘松玉多占的部分资金应当退还。除厂房外，原告陈炎平实际投资238950元，扣除其应当承担的损失97515.7元，陈炎平还应分得141434.3元，该笔款项应由刘相权和刘松玉予以退还。其中刘相权退还104865.9元，刘松玉退还36568.4元。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，判决如下：
一、第三人刘相权应于本判决生效之日起十日内支付原告陈炎平人民币104865.9元；
二、第三人刘松玉应于本判决生效之日起十日内支付原告陈炎平人民币36568.4元；
三、驳回原告陈炎平的其它诉讼请求。