一、引 言
股权投资交易中，除了前文我们提到的“董事会条款”外，“保护性（否决权）条款”也是条款清单中最重要的控制条款之一。与“董事会条款”一样，“保护性（否决权）条款”也是通过对创始人某些行为的控制约束来达到保护投资人自身权益的目的。那为什么还需要单独设置“保护性（否决权）条款”呢？这也是“保护性（否决权）条款”被很多投资人忽视的原因。有些投资人觉得他们已经参与了董事会，拥有了足够的控制权（投票权）来确保创始人或公司不会做任何违背他们利益的事情，所以他们不用关注保护性条款，这显然是不利于投资人长期利益的。因为，作为公司董事会成员，代表的必须是公司的利益，这是法定义务。即便该董事会成员是投资人任命或举荐的，但当公司利益和投资人利益相冲突的时候，该董事会成员也必须出于公司利益依法进行投票表决同意某项决议，不可能超越职权为投资人利益而实施保护性条款，而投资人也不可能代表董事会成员直接参与投票。既然是保护性的条款，那肯定就是保护投资人利益的，因此，在投资谈判中，投资人都希望尽可能多设置“保护性（否决权）条款”，而创始人则希望越少越好，最好是没有。
二、“保护性（否决权）条款”的定义
在投资协议中，投资人为了保护自己的利益不受损害，对创始人股东或者目标公司进行某些限制的条款，这个条款要求创始人股东或目标公司在执行某些潜在可能损害投资人利益的行为之前，要获得投资人的批准。实质上就是投资人在公司某些特定事项上的否决权。
三、常见的“保护性（否决权）条款”
以下事项，必须经投资人或投资人指定的董事同意（或必须经占股X%的投资人同意）：
（1） 公司合并、分立、清算、解散或以各种形式终止经营；
（2）修改公司章程；
（3）增加或减少公司注册资本；
（4）公司后续融资时，与新投资人签订高于或等于本轮投资人拥有的优先权或特许权条款；
（5）公司以任何形式进行股权回购；
（6）分配股利，制定、批准或实施任何股权激励计划，以及任何清算优先权的设置或行使；
（7）对超过XX元以上的公司资产进行处理；
（8）公司对外负债或对外担保超过XX元；
（9）增加或减少董事会成员。
“保护性（否决权）条款”根据每个投资人的投资要求而不同，有的可能只有一两点，有的长达二十几条。不管条款的多少，都是创始人为融资所做的妥协，对于创始人来说都没有多大益处，只有在谈判中尽可能找到一个中间利益的平衡点，在保证能顺利拿到融资的前提下，又最大限度地保障创业团队的利益。
四、“保护性（否决权）条款”的分析
合法性
“保护性（否决权）条款”最终是通过行使股东表决权来体现，这就涉及到股东会及董事会的议事方式和表决程序。我国《公司法》规定有限责任公司和股份公司都可以在章程中对股东会和董事会的议事方式和表决程序进行约定，只要不违反法律的强制性规定。因此，投资人与创始人在进行投资谈判时，可以将“保护性（否决权）条款”的具体内容进行明确的约定，但应注意工商局备案版本与自由约定之间的把控。另外，如果严格限制创始人股东股权的转让，有可能因限制了股权自由转让而被法院认定为无效。
存在的利弊（对创始人而言）
弊端：
（1）投资人滥用“保护性（否决权）条款”，恶意否决公司正常的经营行为；
（2）投资人借助“保护性（否决权）条款”阻止新的投资人进入；
（3）投资人以“保护性（否决权）条款”为筹码，在放弃否决权时提出过分的附件条件。
有利：
（1）利用“保护性（否决权）条款”，对以后有可能出现分歧的地方予以说明，明确各自拥有的权利，提高公司决策运行的效率，减少事后纠纷；
（2）发生合并、收购等情形时，投资人出于自身利益考虑，能为创始人带来更高的价格回报。
对于创始人来说，不能一味地拒绝“保护性（否决权）条款”，这些条款不是要禁止某些行为，而仅仅是要求获得投资人的同意。一般情况下，只会在投资人感觉他们的利益即将受损时才会使用，创始人或公司所做的正常决策是会得到投资人的理解和支持的。
五、实践运用或启示
对于创始人股东而言：
- 在保证顺利融资的前提下，尽量减少条款数量；
2. 为“保护性（否决权）条款”设置前提条件：只有当投资人持股比例达到多少时才能启动“保护性（否决权）条款”；
3. 争取将“保护性（否决权）条款”的行使权利过渡给“董事会”，通过董事会成员决议的方式来代替投资人作为股东直接参与投票决策；
4. 设置“保护性（否决权）条款”失效条件：当公司业绩达到一定程度时，取消部分“保护性（否决权）条款”（投资人一般不会同意全部取消）；
5. 争取较低的投票通过比例：投资人同意比例超过X%时即可通过某一决议，约定比例越低越好。如果约定过高，会出现小股东因为自身利益一票否决决议，损害其他投资人和创始人及公司利益；
6. 同一系列投票：后续融资时，争取后续投资人与本轮投资人一起投票，防止运营决策时，需要面对两次“否决权”所带来的潜在风险。
对于投资人而言：
1.平衡“董事会条款”与“保护性（否决权）条款”的关系，如果在董事会席位中已经占据绝对优势，可适当减少“保护性（否决权）条款”的数量，以此提高创始团队的积极性，保持公司快速发展；
2. 投资人内部之间必须对“保护性（否决权）条款”内容达成一致意见，防止出现部分投资人利用否决权阻碍公司正常决策的通过，侵害其他投资人的利益。
参考文献：
1. 布拉德·菲尔德，杰森·门德尔松 著《风险投资交易—条款清单全揭秘》，机械工业出版社 第2版。
2. 欧阳良宜 著：《私募股权投资管理》，北京大学出版社第1版。