IPTV回看模式究竟是广播权还是信息网络传播权？

不久之前，杭互就乐视《芈月传》在“浙江IPTV”回放案中，判定IPTV回看模式不属于典型意义上的信息网络传播行为，不构成侵权行为，引起广播电视、IPTV从业者的欢呼，甚至已有新闻将起诉IPTV回看业务的原告当成版权碰瓷者对待。
而这次最新出来的爱奇艺《花千骨》在“河北联通IPTV”回放案中，北知二审判定IPTV回看模式属于信息网络传播行为，再次将这一话题引入争议。
作为成文法国家，对法律适用本应有其一致性，但不同法院对同一问题的定性出现截然相反的结果，在当下似乎也没有很好的解决办法。特别是对于案件当事人而言，更无所适从。
就IPTV回看模式的法律定性，笔者倾向于北知的认定，即属于信息网络传播权控制范围，而非广播权的二次利用。
首先，《著作权法》第十条所规定的著作权的各项具体权利，条块划分清晰，含义明确，界定某种行为究竟属于何种权利控制范围，应当严格遵守该项权利的法律内涵。
因此，我们通过解析广播权的法律含义即可清楚，IPTV回看模式为什么不在广播权的控制范围。
我国《著作权法》中的广播权，是指
以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
该规定直接借鉴《伯尔尼公约》，那是有线广播都还不存在的时代。
因此，广播权概念中的前半句“以无线方式公开广播或者传播作品”就是传统意义上的使用无线发射信号传送和接收广播的情形，与我们现在的“无线”网络、“无线”传输等概念完全不同，这是正确理解广播权含义必须明确的内容。
第二个半句“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”，并不像语言文字所反映出来的表面意思那么简单。
按照世界知识产权组织编写的《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》所述：
被视为对广播作品进行单纯有线转播的唯一情形，就是这种传播是与原广播同时进行的……。如果广播作品被录制下来，并在之后的时间进行有线转播，……则不再视对原节目的转播。
基于此，广播权第二个半句的准确理解，即以有线传播或者转播的方式，对无线广播的作品进行同步传播或者转播。第三个半句因与电视广播有明显区别，属于工具广播，此处不再解释。
由此可以看出，我国《著作权法》中的广播权所指向的广播，仅从传统意义上的广播行为而来，表象上具有“一播而过”的特点。
而IPTV回看模式，显然不属于“一播而过”，而是可以根据用户选择，在有限的时间内“一播再播”，且与同步广播毫无关系。
将IPTV回看模式当成广播权的二次利用，实在是杭互的创意，与法律本意无关。
其次，从信息网络传播权的角度来说，我们就会更清楚二者之间的区别。
我国《著作权法》上的信息网络传播权，是指
以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
以公众视角来说，信息网络传播中，公众可以基于其自行意愿获得作品，广播因“一播而过公众
没有选择权，仅能在特定的时间以特定的方式获得作品，且过期不候。
从作品角度来看，基于公众可以其意愿获得作品的特点，信息网络传播的作品就需要持续性的处于向公众提供的状态，这种持续状态，可以是一年、几个月甚至几天或者更短的几个小时。
显然，通过广播形式传播的作品不具有这种持续特性，这也是广播区别于信息网络传播的标志。
通过结合广播权和信息网络传播权的法律含义，我们可以看出两者之间界限还是十分清楚的。
将两者置于IPTV环境时，就可以发现，IPTV电视直播属于广播权概念中第二个半句里所说的“以有线传播”方式“传播广播的作品”情形，IPTV电视直播与电视台传统方式所进行的电视直播基本同步，符合有关国际条约对转播行为的解释。
而IPTV回看模式即非“一播而过”的“广播”，作品本身在一段时间内（通常为7天）又持续性的处于向公众提供的状态，公众在限时内可以以其自己的意愿获得作品，完全符合信息网络传播权的特征。
无论将之理解为广播权的延伸，还是广播权的二次利用，都是对广播权的误解。
再次，换个角度来说，我们从杭互与北知对IPTV回看模式法律性质的认定逻辑上，也可以看出端倪。
杭互在得出非信息网络传播权侵权定性时，从IPTV回看模式涉及的产业政策层面、法律层面、技术层面和利益平衡层面四个方面进行论述。
而北知及一审法院着墨不多，都很简单明了的解释为什么回看属于信息网络传播权范畴，逻辑起于法律终于法律。
正是由于《著作权法》对广播权和信息网络传播权规范条块划分十分明确，才不需要过分解释，也正是基于这种十分明确的划分规定，要想得出相反结论，就需要旁征博引一些其他非法律的东西。
杭互判决书从四个方面分析论述，有点像需要创新观点的论文，但法律适用是依据现有法律已经明确的规范，解释和适用法律的过程，不是创造法律，给法律的含义做另一番解释。
显然，北知的判决书更像是在适用法律，其作出的认定更符合现行《著作权法》对这一问题的规定。
最后需要强调的是，在现行法律环境下，对于IPTV内容播控平台的经营者而言，电视节目除获得广播权许可之外，还需要获得短暂的信息网络传播权许可，即使电视节目的著作权人不发起侵权索赔，作品信息网络传播权的独家或者独占被许可人也很可能提出侵权主张。
从杭互和北知两案的原告来看，其正是被许可人身份，这恰是IPTV内容播控平台经营者所应注意之事。
参考文献：
1.王迁 《论我国〈著作权法〉中的“转播”——兼评近期案例和〈著作权法修改草案〉》，《法学家》2014年第5期
2.王迁 《IPTV限时回看服务性质研究》，《中国版权》2015年第1期
3.刘银良 《信息网络传播权及其与广播权的界限》，《法学研究》2017年第6期