《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》之理解

引言
为进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，最高人民法院于2024年8月27日正式发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），《批复》自发布之日起生效。
一、内容理解
（一）适用范围问题。
《批复》适用的案件范围主要是大型企业与中小企业之间签订的合同纠纷。
关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条：
“……中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”
需要说明的是，大型、中型和小型企业须同时满足所列指标的下限，否则下划一档；微型企业只须满足所列指标中的一项即可。
在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，本质上是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而将风险转嫁给中小企业，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。
此外，鉴于《保障中小企业款项支付条例》已明确规定，故《批复》未将政府机关、事业单位与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款的合同纳入规范范围，此类案件应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。
（二）条款效力问题。
大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条和第八条规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。
但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。
（三）约定无效后的付款期限及违约责任问题。
上述有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，根据《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款和第九条规定，付款期限从双方确认结算金额之日或检验、验收合格之日起算；拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况合理确定。
对此笔者认为，对于建设工程分包合同，人民法院可能会依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条的规定，来填补“背靠背”条款无效后带来的合同漏洞。根据该司法解释规定，在当事人对应付款时间没有约定或者约定不明的情况下，按照工程交付时间、分包人提交竣工结算文件时间、起诉时间的先后顺序，来认定价款应付之日。
《批复》明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持。
为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》还要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理；约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。
（四）溯及力问题。
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，“批复”的效力一般溯及至所解释的法律施行之日，故《批复》可以从《保障中小企业款项支付条例》施行之日即2020年9月1日起溯及适用。
需要注意的是，对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，各级法院仍将参考涉及“背靠背”条款的三个入库案例的裁判要旨，对“背靠背”条款做出否定性评价，做好《批复》施行的衔接。
二、《批复》施行对下游分供合同“背靠背”条款的效力影响
《批复》施行后，相关与中小型企业签订的下游分供合同中，若明确约定收到业主付款后再支付之“背靠背”条款极大可能会被认定无效。
“背靠背”条款是否有效，关键要看该条款所设定的交易条件是否“合理”，即大型企业订立该条款目的是否在于将风险不合理向下游转移。约定乙方向甲方递交结算文件后，甲方向业主递交，结算数额以业主审核为准或以业主审核金额下浮一定比例为结算数额的条款，仅涉及对结算方式的“背靠背”约定，法院将结合付款方式之相关约定对条款进行实质审查，以是否将风险转嫁给中小企业作为判断有效性之标准。
三、应对建议
(一）针对存量协议，可以与分供商达成付款期限的补充协议，明确付款期限，避免因“背靠背”条款被认定无效后，因付款期限约定不明而被法院适用司法解释拟制的付款期限，导致利息损失扩大。
（二）针对新签订协议，根据项目实际情况及现金流情况，合理选择分供合同的交易对手。
《批复》仅适用于中小企业为付款权利人的情形，因此，可以根据项目及自身资金情况，选择适宜的交易对手。
（三）针对新签订协议，可以结合总承包合同对付款方式、付款期限、付款条件的约定，预留合理时间，确定分供时间的付款期限。
例如，总承包合同约定业主完成竣工结算审计后30日内付至结算总价的97%，则应预估业主付款的合理时间，在预留必要准备时间后，作为分供合同的付款时间，以避免被裁判者认定为“无限期拖延”。
（四）针对新签订协议，可以要求分供单位在投标和报价时考虑合理的逾期付款损失补偿数额，并在合同中明确约定该数额对应的风险范围，以减轻因上游原因造成的逾期付款违约责任。
且该逾期付款损失补偿数额的约定应尽量明确，以避免因无法举证其具体构成和数额，在之后的案件中承担举证不利的后果。