国有公司、企业人员渎职犯罪行为分析

摘要：本文通过案例分析，对国有公司、企业人员渎职行为在不同行业、不同岗位的表现形式及特点进行总结归纳；对国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，非法经营同类营业罪及为亲友牟利等犯罪的犯罪行为进行解读。
对于渎职行为来说，有三种表现形式，即滥用职权、玩忽职守（失职）和徇私。在《刑法》第三章第三节规定的国有公司、企业人员渎职犯罪的六个罪名中，犯罪行为表现为滥用职权的有1个，即国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；犯罪行为表现为失职的有2个，即国有公司、企业、事业单位人员失职罪，签订、履行合同失职被骗罪；犯罪行为表现为徇私的有3个，即非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。三种行为方式表现不一样，适用的罪名也各不相同。
1、国有公司、企业人员滥用职权、失职行为
所谓滥用职权，是指不遵照职权、超越职权的行为，实践中，常常表现为行为人不按国家相应法律、法规、规章、规定或企业内部的规章制度履行职权。所谓失职，客观表现主要为严重不负责任，对职责范围内事项疏于管理，未定期履行单位内部监管监督职责，未对其他涉嫌犯罪行为进行有效监督，未依法履行向上级的报告职责等。对于滥用职权和失职行为的具体表现形式，国务院办公厅《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）对国有公司、企业人员滥用职权行为和失职行为作了具体规定，“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：
1.集团管控方面。所属子企业发生重大违纪违法问题，造成重大资产损失，影响其持续经营能力或造成严重不良后果；未履行或未正确履行职责致使集团发生较大资产损失，对生产经营、财务状况产生重大影响；对集团重大风险隐患、内控缺陷等问题失察，或虽发现但没有及时报告、处理，造成重大风险等。
2.购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。
3.工程承包建设方面。未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标；违反规定转包、分包；工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超计价、超进度付款等。
4.转让产权、上市公司股权和资产方面。未按规定履行决策和审批程序或超越授权范围转让；财务审计和资产评估违反相关规定；组织提供和披露虚假信息，操纵中介机构出具虚假财务审计、资产评估鉴证结果；未按相关规定执行回避制度，造成资产损失；违反相关规定和公开公平交易原则，低价转让企业产权、上市公司股权和资产等。
5.固定资产投资方面。未按规定进行可行性研究或风险分析；项目概算未经严格审查，严重偏离实际；未按规定履行决策和审批程序擅自投资，造成资产损失；购建项目未按规定招标，干预或操纵招标；外部环境发生重大变化，未按规定及时调整投资方案并采取止损措施；擅自变更工程设计、建设内容；项目管理混乱，致使建设严重拖期、成本明显高于同类项目等。
6.投资并购方面。投资并购未按规定开展尽职调查，或尽职调查未进行风险分析等，存在重大疏漏；财务审计、资产评估或估值违反相关规定，或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告；未按规定履行决策和审批程序，决策未充分考虑重大风险因素，未制定风险防范预案；违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资，或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益；投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失，对标的企业管理失控；投资参股后未行使股东权利，发生重大变化未及时采取止损措施；违反合同约定提前支付并购价款等。
7.改组改制方面。未按规定履行决策和审批程序；未按规定组织开展清产核资、财务审计和资产评估；故意转移、隐匿国有资产或向中介机构提供虚假信息，操纵中介机构出具虚假清产核资、财务审计与资产评估鉴证结果；将国有资产以明显不公允低价折股、出售或无偿分给其他单位或个人；在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权；未按规定收取国有资产转让价款；改制后的公司章程中国有权益保护条款缺失等。
8.资金管理方面。违反决策和审批程序或超越权限批准资金支出；设立“小金库”；违规集资、发行股票（债券）、捐赠、担保、委托理财、拆借资金或开立信用证、办理银行票据；虚列支出套取资金；违规以个人名义留存资金、收支结算、开立银行账户；违规超发、滥发职工薪酬福利；因财务内控缺失，发生侵占、盗取、欺诈等。
9.风险管理方面。内控及风险管理制度缺失，内控流程存在重大缺陷或内部控制执行不力；对经营投资重大风险未能及时分析、识别、评估、预警和应对；对企业规章制度、经济合同和重要决策的法律审核不到位；过度负债危及企业持续经营，恶意逃废金融债务；瞒报、漏报重大风险及风险损失事件，指使编制虚假财务报告，企业账实严重不符等。
10.其他违反规定，应当追究责任的情形。”
各省根据国务院办公厅的意见，出台了更加具体的规定。如贵州省国资委出台的《贵州省国有企业违规经营投资责任追究暂行办法》（黔国资通法规〔2019〕158号）就更加详细、具体。
【案例】黄某某国有公司、企业、事业单位人员滥用职权、受贿案
云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103刑初239号
案情简介：
2011年至2014年，被告人黄某某担任云南省城际物流有限公司副总经理期间，伙同云南城际物流有限公司总经理郑某（另案处理）、贸易部经理李某1（另案处理），违反《云南省城市建设投资有限公司融资管理办法》、《云南城际物流有限公司财物会计管理基本制度》、《云南省城市建设投资有限公司信息披露及重大财物事项报告制度》等规定，滥用职权，采用虚假贸易方式，增加业务流水，获取银行较高授信，进行融资，并进行公司间资金拆借，造成重大损失：
（1）2011年至2012年间，被告人黄某某违反报告制度、合同审批制度、资金支付和融资管理办法等规定，指示城际物流公司贸易部，采用虚构铜贸易方式，与虎牌公司、上海乐邦公司进行资金拆借。在虎牌未能支付贸易欠款后，城际物流并未向虎牌追究相关违约责任，后虎牌公司破产，经鉴定截止2019年7月31日，造成城际物流公司损失52,906,688.11元。
（2）2012年至2014年间，被告人黄某某违反报告制度、合同审批制度、资金支付和融资管理办法等规定，指示城际物流公司贸易部与森渡公司、山芾公司、集腾公司开展虚假铜贸易，增加资金流水，违规进行贸易融资，并进行公司间资金拆借。
2015年城际物流分别起诉森渡公司、山芾公司、集腾公司及新缕阳光要求偿还相关债务并胜诉。在判决执行过程中，城际物流与森渡、山芾、集腾达成和解，法院终止执行程序。后因城际物流与森渡公司、山芾公司、集腾公司的债权关系涉及虚假诉讼被公安机关立案调查，2019年7月2日昆明市公安局西山分局下发《关于暂缓执行相关涉案土地部分拍卖款的函》将新缕阳光土地拍卖款暂缓执行。经鉴定截至2019年7月31日上述城际物流应收三家公司款项总额135,741，586.78元未能收回。
判决结果：
被告人黄某某犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年
律师解读：
被告人黄某某身为城际公司副总经理，违反相关法律、法规、规章和公司管理规定，滥用职权造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。
【案例】黄某国有公司、企业、事业单位人员失职案
平阳县人民法院（2019）浙0326刑初431号
案情简介：
2015年10月至2018年1月期间，被告人黄某时任平阳县土地储备中心综合科科长和平阳县国政土地开发有限公司法定代表人、董事长、总经理，对单位财务及单位账户疏于监管，未定期组织开展财务检查工作，未督促财务人员定期制作财务报表、财务会计报告，致使周某（已判刑）利用单位财务监管漏洞，多次挪用公款总计4151万元（其中犯罪数额人民币4115万元），截至案发总计造成损失人民币3967.75万元。案发后，被告人黄某于2018年5月23日到平阳县监察委员会投案。
裁判结果：
被告人黄某犯国有公司人员失职罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。
律师解读：
在本案中，黄某身为平阳县国政土地开发有限公司法定代表人、董事长、总经理，不认真履行监管职责和财务检查职责，导致下属工作人员利用单位财务监管漏洞，多次挪用公款总计4151万元，给国家造成重大经济损失，因此构成国有公司人员失职罪。
2、国有公司、企业人员徇私行为
（一）非法经营同类营业罪
1.什么是“同类营业”
关于同类营业，理论界和实务界都存在着争议，第一种观点认为“同类营业是指生产或者销售同一品种或者类似品种的营业”，第二种观点认为“同类营业是与行为人所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业”。这里是主要存在以下两个问题:一是如何去认定相同或类似的营业？二是生产经营范围与实际经营的差别时能否入罪？非法经营同类营业罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，利用职权便利经营同类营业势必造成不正当竞争，危害国家财产权益，故“生产经营范围相同的营业”当然包含在本罪的范围。那么经营类似的营业能否包含呢?笔者认为也应该包括，类似营业同样的形成了对国有公司、企业造成了竞争，同样会损害国有公司、企业的财产利益和国家对公司的管理制度，将类似营业纳入打击范围符合常情、常理、常态。综上，所判断相同或类似的营业是否属于经营同类的营业，应当以行为人违背竞业禁止义务的同类营业行为与行为人所任职的国有企业、公司的营业行为是否构成现实性与可能性的竞争、损害等作为参考标准进行综合认定1。
【案例】薛清某非法经营同类营业罪案
湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01刑初96号
案情介绍：
2001年初，湖南日报社为了发展网络新闻事业，成立了湖南在线，该公司的股东为湖南日报社及湖南日报社实业总公司，注册资本300万元，其中湖南日报社出资270万元，湖南日报社实业总公司出资30万元，公司的性质为国有全资公司，被告人薛某清分别于2001年5月、2006年3月担任该公司副总经理、总经理，并负责该公司的广告营销工作。为了开拓湖南在线的广告营销业务，薛伯清经人介绍认识了时任长沙卷烟厂市场部部长兼白某公司董事长的黄某3。在2004年7月至2007年初，被告人薛伯清任职的湖南在线先后与长沙卷烟厂、白某公司签订了15份合同。这些合同的主要内容都是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务。长沙卷烟厂、白某公司向湖南在线支付相应的费用。
在此期间，被告人薛某清萌生了自己私人开办公司，与湖南在线一起分摊长沙卷烟厂、白某公司业务，以取得更多个人利益的想法。2004年至2006年期间，薛伯清以其亲属郑某、薛某1、薛某3、刘某1、刘某2等人名义先后成立了和达公司、和友公司、智健公司、华某2公司等四家私营公司，均由薛伯清实际出资并控制。上述四家公司先后与长沙卷烟厂、白某公司签订十份合同，合同标的额共计1370万元。合同的内容主要也是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务。上述合同签订以后，被告人薛某清代表上述四家公司履行了部分合同义务。长沙卷烟厂、白某公司通过转账的方式向上述四家公司支付了全部合同款项共计1170万元人民币。
经湖南省天勤司法鉴定所鉴定，薛某清通过上述四家公司获取的总收入为1170万元人民币，总开支为296.337199万元人民币，获取的非法利润为873.662801万元人民币。
裁判结果：
被告人薛某清犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。
律师观点：
被告人薛某清系国有公司的副总经理、总经理、董事，其促使白某卷烟厂、白某公司与其控制的四家私营公司签订广告合同，又利用湖南在线已刊发的软文和广告发布的资料为私营公司所用进行广告发布，均利用了其职务上的便利；湖南在线与四家私营公司的业务都是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务，属同类的营业，四家私营公司亦谋取了数额特别巨大的非法利益，其行为构成非法经营同类营业罪。
2.“获取非法利益”的范围
从《刑法》第一百六十五条的规定来看，成立本罪需“获取非法利益”，但是，“获取非法利益”的犯罪金额计算标准应为国有公司的董事、经理的个人犯罪所得还是行为人所在公司的整体获利所得呢？司法实践中的相关案例对此问题作出了解答。
【案例】陈某江、苑某琳非法经营同类营业罪案
上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第875号
案情介绍：
2010年9月至2013年10月间，被告人陈某江与苑某琳结伙，经事先预谋，利用陈某江担任集运上海公司副总经理分管亚太部、欧洲部的职务便利，与该司时任欧洲部部长吕某、美洲部部长李丙以及朋友张某某等人（均另案处理）商议，共同出资成立了洋晨公司并实际参与经营管理。期间，陈某江利用其对日本航线、欧洲航线等其主管航线具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利（特别是占洋晨公司主体经营地位的日本航线，陈某江具有运价的最终审批权），违规审批给予洋晨公司（其中2010年9月至2011年11月期间，洋晨公司系以挂靠的上海银硕国际货运代理有限公司名义开展业务）较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货，并逐渐成为集运上海公司日本航线的主要货代客户，从而获取高额非法利益。案发后，经上海复兴明方会计师事务所鉴定，2010年9月至2013年10月间，洋晨公司共计非法盈利人民币7，009，941.69元。
裁判结果：
法院认为，就非法经营同类营业罪的立法意图来看，本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢。可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。
判决如下：一、被告人陈某江犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。
二、被告人苑某琳犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。
律师观点：
上述法院对非法经营同类营业罪中关于“获取非法利益”的认定进行了详细论述，认为非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。认为应指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。符合刑法处罚此类行为的立法目的。
（二）为亲友非法牟利罪
1.“亲友”的范围
《刑法》并未对亲友作出明确的解释。从字面意义上看，亲友是亲属、朋友的概括称呼，凡是具有血缘(法律拟制)或姻亲关系的人，都可以称为亲属，而朋友则泛指具有一定交情之人，同学、战友、同事甚至一面之交都可以称为朋友。从检索到的案例来看，认定为亲属关系的有“兄弟”、“妻子”、“姐夫”、“侄子”等，而朋友关系则是一个更加广泛的概念，只要除亲属之外的，都可以认定为“朋友”。
2.“为亲友牟利”的范围
从《刑法》第166条的规定来看，本案的犯罪行为具体表现为三种形式：
（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
【案例】陈某为亲友非法牟利案
山西省永济市人民法院（2019）晋0881刑初字144号
案情介绍：
2007年至2009年间，被告人陈某利用担任永济市建筑工程公司经理职务的便利，为给亲友非法牟取利益，将该公司的八个市政工程项目交由其兄陈点承建。2007年4月18日至2015年10月23日，被告人陈某先后分40笔从公司账上支付给陈点工程款4882684元。2016年1月28日，陈某仍以公司名义向永济市住房保障和城乡建设管理局催要部分项目建设工程尾款。经会计师事务所测算，陈点通过八个工程项目可非法获利772020.52元（未支付利润287287元），使该公司丧失了可能得到的利润，致使国家利益遭受重大损失。案发后，被告人陈某的亲属向调查机关上交案款484732.72元。
裁判结果：
被告人陈某犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元。
律师观点：
在本案中，陈某将永济市建筑工程公司八个市政工程项目交由其兄陈点承建，使陈点非法获利772020.52元，而这些利润本该属于永济市建筑工程公司所有，陈某的行为造成国家重大经济损失，符合“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”犯罪行为特征，构成本罪。
（2）以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己亲友经营管理的单位销售商品的；
【案例】王某、张某为亲友非法牟利案
青岛市李沧区人民法院（2014）李刑初字第471号
案情介绍：
中国光大银行于1992年6月18日成立，系全民所有制企业。1997年6月28日成立中国光大银行股份有限公司，由中国光大集团总公司控股，系国家出资企业。同年成立中国光大银行股份有限公司青岛分行，系国有控股公司。被告人王某于2012年3月2日经中国光大银行青岛分行党委研究决定担任零售业务部信用卡中心副主任，主持工作，职责范围是负责银行卡及信用卡业务的全面工作。2009年中国光大银行股份有限公司青岛分行制定《大额支出管理实施细则》、《招标采购管理实施细则》，规定大额采购项目需经招标采购并由大额支出管理委员会批准。
被告人张某系青岛慧优众川信息技术有限公司法定代表人，从事银行POS机投入、维护业务。2010年被告人张某经人介绍与被告人王某相识成为朋友。
2012年，中国光大银行股份有限公司青岛分行为扩大市场份额，拟出资批量采购POS机。该项项目选择的运作模式为分行自购POS机具、委托第三方收单机构进行日常维护的模式，维护成本采取向第三方分润模式解决，最初拟采购POS机具总量3000台，单价1300元每台，预算总价为390万元，被告人张某获悉后找被告人王某欲承揽该项目。因青岛慧优众川信息技术有限公司无生产POS机资质，无法进入招标范围，张某提出能否直接从青岛慧优众川信息技术有限公司定向采购。因中国光大银行股份有限公司POS机业务合作公司多为深圳市新国都技术股份有限公司，被告人王某提出青岛慧优众川信息技术有限公司可与深圳市新国都技术股份有限公司商谈，以其名义可无需招标，直接供货。张某与新国都公司协商未果，并得知新国都POS机每台1300元，批量采购价格约1100元。为使青岛慧优众川信息技术有限公司获得该项目，被告人王某编造“慧优众川是新国都的青岛办事处、总行只有新国都一种品牌的机具可以采购、采购机具价格适宜”等理由，误导分行大额委、招采办审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商，并按照1300元／台采购价格批量采购POS机”的决议，使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元。被告人张某将青岛慧优众川信息技术有限公司所得利润用于公司资金周转、还清信用卡欠款等，未分给被告人王某。2013年8月，中国光大银行青岛分行在内部审计中发现在采购POS机业务中有违规行为，即找时任中国光大银行青岛分行零售业务部信用卡中心负责人的被告人王某了解情况。被告人王某于2013年8月28日交代自述材料，并与被告人张某共同退清中国光大银行青岛分行全部损失。
裁判结果：
被告人王某犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
被告人张某犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
律师观点：
在王某、张某为亲友非法牟利案中，王某误导分行大额委、招采办审批通过了“将慧优众川指定为新国都机具供应商，并按照1300元／台采购价格批量采购POS机”的决议，使得分行在采购4975台的POS机具中多支付采购资金239.8万元。符合“以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品”的犯罪行为特征，构成本罪。
（3）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
在现有的案例检索中，未发现有符合上述行为特征的情况。
（三）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
本罪的犯罪行为方式为低价折股、出售国有资产，其表现形式主要有：
1.在合资、合营、股份制改过程中，对国有资产不进行评估，或背离评估资产的价格低价折股；
2.低估实物资产价格；
3.对国有公司、企业商标、专利、商业信誉等无形资产未计入国家股；
4.未经主管部门批准和评估机构作价，擅自将国有公司、企业的土地、房屋等低价卖给私营企业或其他组织，从中收取回扣，等等。“低价”是相对于国有资产实际具有的价格而言的。国有资产实际具有的价格，应考虑资产原值、净值、新旧程 度、重置成本、获利能力等因素，根据《国有资产评估管理办法》规定的评估方法评定，凡低于上述方法评估出来的国有资产价格 的，即为“低价”，行为人徇私舞弊，以此价格对国有资产进行折股或出售，造成国家利益遭受重大损失的严重后果，则符合本罪客观方面构成要件的规定2。
注释
1 余友前，非法经营同类营业罪认定中几个争议问题的探讨,法制博览，2016.11
2 陈立兵，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪探析，企业家天地，2011年第4期