文创企业创始人避险指南——如何高效搞定投融资协议

01创始人的不竞争承诺
公司股东的竞业限制义务并无法定的要求，源于股东之间作出的约定。对于文创企业而言，其创始人可能同时存在另一层身份（比如导演、作家、大V或KOL等），并可能以该身份从事与公司业务相关的行为，因此，在投融资领域，投资人对于创始人的竞业限制尤为关注。
创始人的竞业限制，一般是依据股东之间约定，限制其在作为股东期间同时任职于与公司主营业务形成竞争关系的单位、从事与公司主营业务形成竞争关系的业务，以及在不再作为公司股东后的一定时期内从事与公司主营业务形成竞争关系的业务。投资人一般会要求在投资协议中增加创始人竞业限制相关的约定，也会要求将创始人与公司签订竞业相关协议作为交割条件之一。相应地，投资人通常也会将创始人违反竞业限制义务作为触发投资协议其他条款的条件，如回购条款，优先清算权条款等，从而确保投资人的利益不受损害。
常见条款表述如下：
创始人在此进一步向投资人承诺并保证，在其(1)直接或者间接地拥有任何公司股权或在公司任职期间内，以及(2)不再直接或者间接地拥有任何公司股权且不再在公司任职后的24个月内，未经投资人事先书面同意，创始人，除通过公司之外，不会以自身名义或代理身份，直接或者间接地：
(1) 受雇于任何竞争者（包括但不限于作为竞争者的董事、高级管理人员、顾问等）；
(2) 向任何竞争者进行任何形式的投资（包括但不限于成为该竞争者的股东、实际控制人等），或成立任何公司或其他商业组织；
(3) 与任何竞争者进行与公司主营业务相关的、损害公司利益的任何业务往来（包括但不限于成为该竞争者的代理、供应商等）；
……
律师建议
从创始人角度出发，我们建议可以从如下方面进行谈判：
(1) 严格限定竞业限制的范围：严格定义公司主营业务范围以及与公司形成竞争关系的定义，明确列明竞争对手清单，以免竞业限制范围过于宽泛；同时将创始人以其另一层身份从事的业务定义为其个人行为，排除在外。
(2) 严格限定竞业限制的期限：结合创始人设立公司的期限及创始人本身任职情况设置合理的竞业限制期限；对于因投资人原因被迫离职的创始人，设置缩短竞业限制的期限或提前解除竞业限制协议的相关机制。
(3) 相对应地，也可以要求投资人在交易文件中作出不竞争承诺，比如投资人在持有公司股权期间不能投资公司竞争对手、投资人不能将其持有的公司股权转让给公司竞争对手，并以此作为谈判筹码，与投资人协商折中方案。
02创始人的股份兑现
根据《公司法》之规定，国内有限责任公司并不存在股份兑现的问题，但在投融资领域，投资人有时为保证公司创始人的稳定性，往往会要求增加创始人股份兑现的条款，即创始人所持公司股权为受限股权，在其为公司服务满一定期限后方可全部获得。
常见条款表述如下：
创始人在本次交易完成后直接或间接实益持有的全部公司股权（“限制性股权”）均受限于为期4年的兑现期（“兑现期”）。兑现期自本次交易的交割日起算，每满一年，兑现限制性股权的25%，前提是创始人与公司的劳动关系持续存续。公司和创始人在此同意，如果创始人违反其在交易文件中作出的声明、承诺、保证（包括但不限于创始人离职等约定事项，但因公司无正当理由终止的除外）时，公司届时其他股东有权按照各自之间的相对持股比例以法律允许的最低价格收购创始人届时全部未兑现的限制性股权。
律师建议
从创始人角度出发，我们建议可以从如下方面进行谈判：
(1) 争取最短的兑现期：如在投资人投资时，创始人已在公司服务1年或更长时间，则可以要求在该次投资交易交割时即按服务年限兑现相应比例的股权。
(2) 明确未兑现股权的分配：鉴于创始人所持有的尚未兑现的股权是在投资人投资之前已存在的，则可以要求将其未兑现股权在其他创始人和核心员工之间进行分配，或将该部分股权放入期权池，用作员工激励。
(3) 特定事件下的加速兑现：创始人可以要求特定事件下其持有的尚未兑现的股权加速到期，比如公司被并购、公司达到某一年度经营目标、创始人被公司无正当理由解除劳动合同等。
03清算优先权
清算优先权是指清算事件发生时，投资人有权在创始人/现有股东前按照事先约定的价格获得公司清算价值的全部或一部分。投资人通常会在投资协议中约定清算优先权条款，从而保证其在退出时的损失最小化。根据谈判情况，投资人一般有三种清算优先的分配模式：不参与分配的清算优先权、完全参与分配的清算优先权、附上限参与分配的清算优先权，具体分配模式此处不再赘述。
在投融资领域，清算优先权的关键在于视同清算事件。视同清算事件的情形通常包括导致控制权变更的合并、收购，出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置公司全部或大部分资产的事件。特别是对于注重内容及IP的文创企业，将公司全部或大部分知识产权排他性许可或出售给第三方列为视为清算事件尤为重要。
常见条款表述如下：
“视同清算事件”指以下任何一种事件（无论是单笔交易，还是一系列相关交易）：(1) 公司因被第三方收购、兼并或其他方式导致上述交易前拥有公司控制权的控股股东或实际控制人在该等交易完成后在存续主体或继承主体中失去其作为控股股东或实际控制人的地位；(2) 公司向第三方出售或以其他形式处置其全部或实质上全部资产或业务；或(3) 公司向第三方许可、转让、排他许可或以其他形式处置其全部或实质上全部知识产权。
……
若发生视同清算事件，公司及公司股东在该等事件中获得的所有收入应按照前述条款的分配顺序和分配方案进行分配。
律师建议
如前所述，视作清算事件中包括公司全部或大部分资产被实质性出售、公司控制权发生变更等，而该类事件的发生可能也会触发其他投资条款，比如与此相关的共同出售权、强制出售权等。因此，此类条款的沟通、谈判需以投资协议作为整体进行协调，我们建议创始人、公司在实际交易中特别关注投资协议中的前述相关条款，并据此与投资人进行谈判，以寻求折中方案。
04优先投资权
通常情况下，对于文创企业而言，投资人看好创始人的个人资质与公司的发展前景才会进行投资，在创始人早期项目失败的情况下，投资人亦可能希望参与到创始人的下一个创业项目中。优先投资权一般是指如果公司发生清算事件且投资人未收回相应清算优先金额时，该投资人对于创始人在一定年限内从事的新项目享有优先于其他投资人投资的权利。
常见条款表述如下：
若公司解散清算或发生视同清算事件，且投资人未按照交易文件中约定收回投资人的清算优先金额，则自清算或视同清算事件发生之日起5年内创始人从事任何新项目的，投资人有权优先于第三方投资该新项目，投资人清算优先额和投资人从清算或视同清算事件中实际收到的金额之间的差额，应被视为投资人对该等新项目投资款的组成部分。
律师建议
从创始人角度出发，我们建议可以从如下方面进行谈判：
(1) 严格限定优先投资权的行使条件：对于投资人行使优先投资权限定具体的条件，比如在清算事件发生后投资人所获得的清算优先金额少于投资款或预期回报的情况下方可行使；同时投资人仅应对创始人的新项目进行第一次融资时行使该等优先权。
(2) 严格限定优先投资权的行使期限：适当缩短投资人行使优先投资权的期限、限定优先投资权的权利起算时间，比如自清算事件发生之日起算；同时，一旦投资人已行使一次优先投资权，则该等优先投资款应自动失效。
小结
当然，在实务中，每个投融资交易的情况均不相同，也并非投资人的每一个优先权利条款都应该去争取，关键在于投融资双方在沟通、谈判过程中不同程度地进行必要的妥协、退让，在维护自身合法权益的基础上达成合理、正当的条款，从而达成交易、实现双赢。