用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定单方解除劳动合同的理解与实操建议

前言
除前文依据《劳动合同法》第三十九条规定的劳动者存在过错情形下，用人单位单方解除劳动合同外，《劳动合同法》第四十条规定了用人单位的非过失性解除情形，本文对于用人单位非过失性解除情形的适用进行梳理、解析，以供用人单位、劳动者参考、学习。
用人单位依据《劳动合同法》第四十条规定情形单方解除劳动合同，多数对此理解为：用人单位非过失性解除。用人单位享有的单方解除权并不是因为劳动者存在过错而解除，而是基于劳动者个人身体状况、工作能力水平以及客观情况的变化致使劳动合同无法履行，从而对劳动合同进行解除。
相对于《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同而言，在非过失性解除程序中，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。同时，还应向劳动者支付经济补偿金。
本人结合顾问实操及司法实践观点，对于用人单位依据《劳动合同法》第四十条的相关款项单方解除劳动合同需要注意的事项及要点，作出如下梳理及解读。
01：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。
通俗来讲，该项是由于劳动者非因工作原因患病、负伤后，由用人单位根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，计算劳动者医疗期。
待劳动者医疗期届满，劳动者因为其患病或是负伤后对原工作能力有所影响，无法完成原工作。
经过用人单位的调岗程序后，劳动者也不能从事新工作，进而影响到劳动合同的履行，此时用人单位可以解除劳动合同。
实践中，有的用人单位对该项的理解出现错误偏差，认为：劳动者处于医疗期不能解除合同，等医疗期经过后，就可以解除劳动合同。对此，用人单位应严格按照劳动法律规范进行判断。
02：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。
如何认定劳动者是否“不能胜任工作”，是适用该项解除劳动关系的前提条件。
实践中，用人单位需要建立完善的制度：
（1）提前对劳动者的工作职责或是岗位要求进行设定，并让劳动者知晓、签字确认其工作职责、岗位要求；
（2）对于劳动者工作职责、岗位要求的考核制度应符合规章制度制定的合法性、合理性、民主和公示性；
（3）对于考核程序应做到客观、合理、量化、完整；
（4）考核结果应公示、告知劳动者；若用人单位有意愿充分维护劳动者的权益，可对劳动者在不服考核结果时，设置相应的异议程序；
（5）以考核结果作为劳动者“不能胜任工作”的依据及时告知劳动者。
当用人单位留存了劳动者上述不能胜任工作的相关证据后，依据该项规定，用人单位还应对劳动者个人就其工作职责、岗位要求进行针对性培训。
就培训而言，也需要对培训的证据进行全程留存，用人单位可以从培训通知的发出、培训目的、培训内容、培训后考核，均由劳动者签字确认。
除培训外，用人单位也可以将劳动者调整到具有关联性、薪资待遇差别不大的岗位进行工作。但在调岗过程中，用人单位应做到调岗的合法性、合理性。
在用人单位证实劳动者不能胜任工作，经培训或岗位调整，还需要证实劳动者再次（第二次）不胜任工作后，用人单位才能解除劳动合同。
需要注意的是，实践中许多用人单位采用“末位淘汰制”，以排名来作为劳动者不能胜任工作的认定标准。用人单位此种方式与劳动法律规范不符，“末位淘汰”并不等同于“不能胜任工作”。
03：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。
原劳动部在关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第二十六条规定，“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。
司法实践中，多数裁判观点认为对于“客观情况”的认定可以参考诸如：发生地震、火灾等自然灾害形成的不可抗力，以及因法律规范、政策导致用人单位迁移、被兼并、企业资产转移、停产等重大变化。
上述所列举客观情况的情形，是因为双方在订立劳动合同时无法预见，也不能归责于劳动合同的任何一方。若继续强制履行，则不利于合同各方的权益。
然而，各地裁判机关在对“客观情况发生重大变化”情形的认定时，从自身自由裁量权的判断出发，裁判尺度及个案具体处理情况的不同，并未形成统一的观点：
（1）部门裁判机关认为，该情形应是外因主导，用人单位的自主决定权相对薄弱。在外因不占主导的情况下，不应认定用人单位解除劳动合同的行为符合法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。
（2）部分裁判机关认为，应该尊重用人单位的经营自主权，解除劳动合同是否符合法律规定，多数是考量用人单位在行使权利过程中是否充分保障了劳动者的合法权益，避免出现违法解除。
在对用人单位顾问指导中，对于该项情形的处理，本人为用人单位提供如下建议：
（1）用人单位与劳动者对劳动合同进行协商变更或是解除。若能够协商一致变更，则对劳动合同进行变更；能够协商一致解除，则对劳动合同依据《劳动合同法》第三十六条规定的协商一致解除劳动合同处理。
（2）用人单位与劳动者未能就劳动合同达成协商变更或是解除。此时，用人单位依法提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，对劳动合同进行解除。