由永嘉信律师事务所合伙人王间律师主笔，以“企业家易触犯的高频罪”为主题的系列专业文章，旨在增强企业家的风险认知，拓展企业法律服务与企业风控的视野，助力企业家健康成长。继上篇文章对非法经营罪的全面分析，本期法窗，深入了解另一具有社会影响和法律分析价值的高频罪名——非法吸收公众存款罪。
背景
非法吸收公众存款行为是在民间融资日渐增多的背景下产生的一种民间金融现象。我国对社会经济活动中所谓的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为一直以来采取高压的打击政策，行政力量持续不断地采取重拳出击，甚至不惜通过刑事法律加以制裁。2011年 1 月 4 日始，最高人民法院开始实施《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18 号，以下简称《解释》），其中所谓的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”再次名列三类非法集资犯罪行为之首，共有三个条文之多的篇幅对其实施严厉规制。随着市场经济的深入发展与民间资本的日益繁荣，了解本罪名对于如何区分正常的民间借贷和非法吸收公众存款，从而保护民间资本正常流转，避免盲目地将所有民间借贷行为一律纳入刑事打击范围，保障正常的民间借贷秩序将更加具有意义。
根据《解释》第1 条第1 款之规定，非法吸收公众存款罪必须同时符合非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。其中，社会性特征即向“社会公众即向社会不特定对象吸收资金”的认定，往往成为司法实践中的难点。
学者多对“公众”一词有着不同的解释。通说认为，向特定人群借款的，就构成民间借贷；向不特定人群借款的，就构成非法吸收公众存款罪。但人群范围的特定与不特定，都是相对而言的。实际上，存在无数个可以对人群进行划分的标准，它们都可以将具备某一特征或利益的群体与社会公众区别开来。因此，关键不在于对象范围是否特定，而在于划分该特定人群的标准与立法目的之间是否有关联。
“在判断是否为公开时，以某一共同利益或特征为标准往往是不可靠的。” 应当以投资人是否需要得到法律保护作为最终的判断依据。刑法之所以将“社会性”规定为非法吸收公众存款罪的构成要件，对公众投资人予以特别保护， 主要基于以下三方面的考虑：
一是不同于专业投资者，社会公众缺乏投资知识，缺乏投资理性；
二是不同于合法融资，非法集资活动信息极不对称，社会公众缺乏投资所需要的真实而必要的信息；
三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款难以返还的损失风险，且牵涉人数众多，易引发社会问题。
国家从防范金融风险的角度出发，规定只有经过批准设立的金融机构才能从事金融业务。从《解释》可以看出，立法区分特定对象与不特定对象的目的并不在于防止民间资本染指金融行业， 事实上是为了防止金融欺诈，其本质是为了保护中小投资人的利益。
笔者认为，民间借贷作为法律保护的合法借贷形式，是针对少数特定人的合法借贷活动，非法吸收公众存款则是针对不特定的人非法吸收资金的行为。应根据坚持主客观相统一的认定标准对行为人的具体情况进行全面分析判断。刑法手段是法律体系中最为严厉的一环，企业家在融资时应注意规避此类法律风险。
什么是非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
非法吸收公众存款罪构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。
如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。
我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，刑法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。
本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
▼本罪的行为方式主要表现为以下三大类▼
- 以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。
存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。 - 以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：
（1）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模 “体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属《刑法》第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。
（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿给存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。
（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。
（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人存款以后的一定时间内，为其提供计算机XX台等等。
（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。 - 依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依《刑法》第176条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是能够经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。
本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素： - 吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依《刑法》第13条之规定，不构成犯罪。
- 是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。
- 是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。
本罪与其他罪名及行为的区别
▼本罪与诈骗罪的区别▼ - 侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。
- 客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。
- 主观方面不同。前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。
- 主体要件不同。前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。
▼本罪和擅自设立金融机构罪的区别▼
由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。
▼本罪与非法经营罪的区别▼
非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，主要体现在未经批准，非法从事银行业务的，构成非法经营罪。但是，《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系，非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法，即以非法吸收公众存款罪处罚。应注意的一点是，犯罪行为以特别法即非法吸收公众存款罪处罚以该罪能够对犯罪行为进行全面整体评价为原则，如果行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但该罪只能对犯罪行为进行部分评价，不能涵括犯罪行为的整体，而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价，则要适用非法经营罪。
▼本罪与集资诈骗罪的区别▼
两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。 - 从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪的可能性更大一些。
- 从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一些。
- 从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则定集资诈骗罪的可能性更大一些，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。
- 从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。
▼本罪与民间借贷的区分▼
二者主要区别在于是否向“ 不特定人员”吸收公众存款。合法民间借贷的对象为特定亲友、 单位内部人员，范围窄，对国家金融管理秩序影响不大。非法吸收公众存款的对象为“ 不特定人员”。只要行为人为适格主体， 故意实施非法吸收公众存款的“行为”， 就构成此罪，此罪为“ 行为犯” 而非“ 结果犯”。
▼犯罪行为与业务行为的区别▼
投资理财类公司中， 以向社会不特定人员吸收资金为目的成立公司而获取利益的行为人，或者成立公司后主要经营非法吸收公众存款业务获取利益的行为人应当认定为主犯。被聘请的管理人员和财务人员等其他工作人员，明知公司面向社会不特定人员吸收资金而提供积极的帮助行为，让犯罪行为得以顺利实施 ， 应当认定为从犯。从事一般业务行为，与主要犯罪嫌疑人无特殊关系，对资金去向不了解，主观恶性不强的人，涉嫌犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。
非法吸收公众存款罪立案标准
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： - 个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
- 造成恶劣社会影响的；
- 其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
非法吸收公众存款罪量刑标准 - 自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
- 单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
▼数额巨大或者有其他严重情节▼ - 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
- 造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
▼第一种▼
【处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金的情形】 - 个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元至100万元，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元至500万元；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；
- 个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。
【处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的情形】 - 个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上，或者因本罪行为受过两次处罚，两年内又犯的；
- 非法吸收公众存款次数多，范围较广的；因不能归还造成他人严重经济损失的，或者引起自杀、精神失常等后果，或者采取胁迫、欺诈等手段吸收的；
- 造成恶劣社会影响，或者引起严重危及社会稳定的恶性事件，或者具有其他严重情节的。
▼第二种▼
【三年以下有期徒刑、拘役、单处罚金量刑】 - 个人吸收存款额不满20万元或变相吸收存款不满30户，但给存款人造成10万元损失的，基准刑为拘役三个月；损失每增加3.5万元或每增加2户，刑期增加一个月；宣判前全部退还存款人存款的，适用罚金刑；
- 个人吸收存款造成存款人损失20万元，或吸收公众存款30户，基准刑为有期徒刑六个月；损失每增加3万元或增加2户，刑期增加一个月。
【三年以上十年以下有期徒刑量刑】
个人吸收存款100万元的，基准刑为有期徒刑三年；每增加8万元，刑期增加一个月。
【单位犯罪责任人员量刑】 - 单位吸收存款额不满100万元或吸收公众存款不足150户，但给存款人造成50万元损失的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为拘役三个月；损失每增加7万元或每增加3户，刑期增加一个月；适用拘役刑不足以体现刑罚价值的，以有期徒刑六个月为起点；宣判前退还全部存款的，适用罚金刑；
- 单位吸收存款造成存款人损失100万元或吸收公众存款150户，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑六个月；每增加4万元或每增加3户，刑期增加一个月；
- 单位吸收存款500万元，直接负责的主管人员和其他直接责任人员基准刑为有期徒刑三年；每增加30万元，刑期增加一个月。
【缓刑适用但书】有下列情形之一的，不适用缓刑： - 吸收存款用于非法活动的；
- 在本市影响较大，社会反应强烈的；
- 吸收存款额四分之三以上未退还的；
- 曾因非法吸收公众存款被判刑或行政处罚的。
参考文献：
刘春丽：《非法经营罪的多维度治理》
金善达：《非法吸收公众存款罪中“不特定对象”标准之改良》
陈兴良 ：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》