刑民关系——涉罪合同效力问题及诉讼程序处理

一、涉罪合同效力问题
2011年11月最高人民法院公布了“吴国军诉陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”（下简称“吴国军案”）。该案一审法院的裁判内容严格区分了当事人的刑事责任与合同的法律效力，并否认了“先刑后民”的诉讼理念。
（一）案情简介
2008年11月4日，吴国军与陈晓富签订了一借款协议，陈晓富共向吴国军借款人民币200万元，借款期限为 2008年11月4日至2009年2月3日，并由王克祥和德清县中建房地产开发有限公司（下简称“中建公司”）连带责任担保，当日陈晓富收到吴国军的200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，陈晓富无力归还借款，吴国军遂将陈晓富、王克祥、中建公司起诉至浙江省德清县人民法院，要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查[2]。
本案在一审中争议焦点：1、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定；2、本案是否需要中止审理。
（二）对本案争议焦点一存在不同观点
涉案借贷合同及担保合同的效力如何，将直接影响到当事人权利义务的分配，涉及到债权人预期利益的实现，也会涉及到法律权威的树立。尽管《最高人民法院公报》肯定了涉案借贷合同的效力，但在理论界和实践中仍然争议颇多，主要有以下几种观点：
第一，当然无效说，支持无效说的学者认为犯罪行为被法律所禁止，实施犯罪的合同是一种违反公共秩序的合同，当然无效[3]。学界普遍认为，按照“举重以明轻”的法的解释规则，法律行为一旦被刑法所否定，民法上的法律行为也当然无效。
第二，有效说分为两个观点：1、“量变质变理论”，认为借款合同在符合民事合同成立有效要件下是有效的，只有达到刑法入罪的对象要求及刑法犯罪构成要件时才入罪，例如，在判定民间借贷合同是否构成非法吸收公众存款罪时，一些学者认为，非法吸收公众存款罪中具体的犯罪行为是由多个单个的民间借贷行为构成的，此罪名惩罚的是“借贷行为的集合”，而非“单个民间借贷行为[4]”该罪的行为，是多个符合合同生效要件的借贷合同行为经过“量的累积”，符合刑法入罪的要求时，发生质变，所有借贷行为作为一个“整体行为”入罪。从上述理论看，单纯的民间借贷合同在订立合同时并非自始无效，而是事后受到了刑法的否定评价而被认为无效。对其违法性的判断是一种事后评价——合同签订生效后的评价，并非因合同法定事由而无效。 因此，不能因为非法吸收公众存款行为作为一个整体行为，发生质变，达到刑法入罪的范围，从而导致单个借款合同无效。本案中一审法院的判决正是以该理论为支撑，论证非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，借贷双方的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿向他人借款，双方自主决定交易对象与内容，主观上既没有要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性，从而得出双方借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。即使该理论观点被最高人民法院在判决中认可，但是，该观点依然存在诟病，下文将详细说明。
2、“部门法自治理论”认为，刑法与民法属于不同的部门法， 其立法理念与责任认定各有其判断依据和标准。“刑法判断与民法判断的分离，事实上体现的是在法秩序的统一性的前提下，各部门法出于立法目的的不同以及法益保护的需要，在各自法律后果的判断上具有相对独立性。[5]以此理论为支撑，其认为民事合同只要符合《合同法》关于合同成立有效的规定，合同即成立生效，不因刑事犯罪而认定合同无效。
（三）关于涉罪合同效力学说存在的问题
当然无效说，固然清晰明白，但有失偏颇，刑法具有谦抑性，刑罚是国家维护社会秩序的最后一道防线，刑法与民法保护的法益不同，但不存在高下之别。刑事责任的成立，并非“自动对应”最严厉的民事责任——以无效制度来彻底否定当事人的意思表示。当然无效说无条件、无例外的否定了涉罪合同的效力，未必能够保护公共利益，反倒可能造成私益保护的不公正。譬如，在当事人构成合同诈骗罪时认定合同无效，强制剥夺了受害人对合同利益的选择机会。按照相关司法解释，诈骗罪以被诈骗财物价值5, 000元为入罪门坎[6]。受害人如果被诈骗财物价值是4, 999元，诈骗人不构成犯罪，受害人依照合同法第54条享有对欺诈合同的撤销权；如果受害人被诈骗财物价值是5, 000元，属“数额巨大”，符合入罪条件。如果采“当然无效说”，则受害人不享有合同撤销权。一块钱损失的差别，将会造成罪与非罪的法律后果，并进而对合同效力造成根本影响。试想，受害人损失越大，获得私法救济的机会越小，严重有失公允。笔者不赞同当然无效说。
有效说的观点，量变质变理论，是哲学意义上的概念，哲学原理与法学原理之间存在着方法论上的“不可通约性”，用抽象的哲学原理来诠释具体的法律规则，本质上缺乏足够的说服力。[7]其次，量变质变理论适用具有局限性，在刑民交叉案件中很难界定出“量变”何时达到刑法上的入罪标准，量变过程引起的只是罪与非罪的变化，与民事违法性评价毫无关联。根据相关司法解释，非法吸收公众存款罪是指“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的。[8]”以“吴国军案”为例，陈晓富吸收公众存款对象低于30人时，并不构成刑事违法性。换言之，陈晓富签订的第30份借款合同被视为刑法评价的临界点，刑事违法性即刻成立；但从民法评价的角度，陈晓富签订的第30份合同与此前签订的29份合同是一样的，但如果因为借贷行为作为一个“集合体”被刑法责难而导致合同无效，确实颇为牵强。
部门法自治说，虽然在批驳“当然无效说”起到作用，但是过度渲染和强化了公法和私法的的分立，公法与私法虽然保护的法益不同，但是都是为了维护社会秩序设定的规制，各部门法在立法时都具有一定的协调性和逻辑性，无法真正的剥离开，各部分法相互之间并没有明确的界限。
（四）解决涉罪合同效力问题的合理途径
本案中如果仅为借款合同的一方当事人欲借签订合同所取得价款去达到其不法或者非法目的，另一方合同当事人为善意不知情，在此情形下，考虑恶意一方借款的目的对于评价合同效力并非必要。仅就一方存在恶意而直接认定合同无效，对善意的一方当事人也是不公平的。另外，如果仅以事后的合同效果所造成的一方不履行约定或者可能构成违法犯罪为事由，而去重新评价双方当事人签订合同时的意思表示是否为一致，这种重新评价的风险性是极大的。用事后的证据去推定订立合同之初双方当事人的主观意思表示本身就可能因为错误的判断而造成不公正。2015年9月1日实施的最高人民法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中作出了“借款人、出借人的借贷行为涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效”的规定[9]，在理论上具有创新性，尤其是在我国“涉罪合同当然无效”的观点盛行的情况下，有利于打破合同当然无效的固定思维，促使人们从民法的视角看待合同效力，以民法思维判断合同效力，而非简单的以刑法角度定向取代，以单方的犯罪行为代替合同双方的合同行为。
二、涉罪合同诉讼程序的构建
在吴国军一案中，一审法院针对争议焦点二是否需要中止审理，给予了否定回答，其裁判摘要概括如下“原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则；而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。”
（一）“先刑后民”原则的反思
“先行后民”既不是民事诉讼的法定原则，也不是刑事诉讼的法定原则，当刑民交叉时，应当如何确定两者顺序，尽管没有任何法律对此作出明确规定，但因我国自古以来“重刑轻民”，刑民交叉案件，其中一旦涉嫌犯罪，一般侵犯了公权和私权双重法益，本着公权优先于私权，司法政策偏向于先考虑刑事责任，中止民事诉讼，久而久之“先刑后民”成为了刑民冲突处理的约定俗称原则。
陈兴良教授将机械适用“先刑后民”原则的弊端归纳为三点：一是“先刑后民”容易被某些司法机关利用，成为干涉经济纠纷的一个借口；二是“先刑后民”容易被当事人恶意利用，以达到“以刑止民”的目的；三是“先刑后民”容易是司法资源成为某些当事人实现个人的手段[10]。笔者认为尽管“先刑后民”这种制度的生成具有时代背景和历史的必然性，但在时代发展的长河里，实践证明了这样机械运用“先刑后民”原则可能违背基本的权利保护理念，并且为某些人恶意利用国家司法资源提供理论依据，需要反思。
（二）“刑民并行”原则的确立
“先刑后民”原则作为处理刑民程序交叉冲突的基本方式的弊端在上述已经阐述过，从刑事责任与民事责任的关系和两大程序的价值、功能及司法实践上来看，“先民后刑”似乎有些矫枉过正，也不符合我国当今司法实践。因此应当以“刑民并行”作为处理刑民交叉程序的基本原则，而“先刑后民”与“先民后刑”均作为例外适用。
对于涉罪合同而言，诈骗类犯罪与合同交叉时、以及非法吸收公众存款罪与民间借贷合同交叉时，诈骗合同属于可撤销合同，如果受害人可以举证证明对方欺诈的事实，依法可以提出撤销合同、返还财产、赔偿损失的诉讼请求，并依法应当获得支持，同样借款人依据借贷合同起诉要求还款的，应当予以支持，这些犯罪行为一般都是单方所实施的，一方的犯罪行为并不能否认双方的合同行为，因此，坚持“刑民并行”有现实的基础，且能够同时保护公权及私权。但相反如果固守“先刑后民”，因犯罪事实迟迟无法查清，导致民事诉讼程序也迟迟不能启动，从而导致受害人的权益无法得到保证。
综上，涉罪合同效力问题与刑民并行的处理方式是相辅相成的，涉罪合同效力不因刑事犯罪而当然无效是刑民并行的前提条件，新密交叉案件中，刑事程序是通过“公权力”维护国家和社会秩序，民事程序是通过“私权”救济个人权利，两者程序性质不同，解决问题不同，两者之间在价值、效力方面没有高下、先后之分，应当保持刑事程序与民事程序的独有价值，因此，在刑民交叉案件的程序处理上，应当明确的是刑民独立，并行为主的原则。
[1]王林清、刘高民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建—以最高人民法院相关司法解释为视角[J]法学家2015（2）：75—91。
[2]《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期，第45页
[3]朱广新：《合同法总则》（第二版），中国人民大学出版社，2012年版，第292页
[4]刘宪权，翟寅生．刑民交叉案件中刑事案件对民事合同效力的影响研究——以非法集资案件中的合同效力为视角［J］．政治与法律，2013（10）．
[5]陈雨禾．论民事、行政有效性与违法性判断的分离——兼谈法秩序的统一性与刑法判断的独立性［J］．四川警察学院学报，2014（5）．
[6]参见《陕西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，关于诈骗罪的起点。
[7]《涉罪合同的效力认定》作者：税 兵 文章来源：《澳门法学》2014年第11期。
[8]参见《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第3条
[9]最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释[2015]18号，第十三条。
[10]参见陈兴良、胡建生、朱平等：《“先刑后民”司法原则问题研究》，《北京市政法干部管理学院学报》2004年2期，第19页。