关于投资并购法律风险参考专刊：上市公司投资的法律风险及防控

一 上市公司收购概述
根据《上市公司收购管理办法》第五条的规定，收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动的他人。
二 收购人不符合规定的主体资格条件的法律风险及风险防控

根据《上市公司收购管理办法》第六条的规定，有下列情形之一的，不得收购上市公司：1.收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；2.收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；3.收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；4.收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形；5.法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。
上市公司的收购人存在上述情形而继续实施收购行为的，证监会可能会对有审查义务的上市公司股东、中介机构以及收购人进行行政处罚，或者限制收购人行使其股东权利。
因此，收购人在实施上市公司收购前应充分了解并核对其资格条件，被收购人、上市公司及财务顾问等中介机构应要求收购人提供其不存在上述情形的证明文件，以尽量避免因收购人不符合规定的主体资格条件而被监管机构处罚的情况发生。
参考某股份收购案例：2017年12月19日，广东君浩股权投资控股有限公司（以下简称广东君浩）分别与上市公司三名股东签署股份转让协议，广东君浩共收购深圳市天地（集团）股份有限公司（以下简称深天地或公司）3,800万股，占公司总股本的27.39%。同月23日，公司披露《详式权益变动报告书》称，本次收购完成后，广东君浩将成为上市公司控股股东，林凯旋、林宏润夫妇分别持有广东君浩70%、30%股权，将成为上市公司实际控制人。根据《上市公司收购管理办法》第五条的规定，林凯旋构成深天地的收购人。
核查发现，林凯旋于2016年2月23日被佛山市顺德区人民法院一审判决犯拒不执行判决、裁定罪，并处罚金20万元。林凯旋因犯罪被司法机关判处刑罚，构成了重大违法行为。
林凯旋的上述收购行为违反了《上市公司收购管理办法》第六条第二款第二项的规定。依据《上市公司收购管理办法》第六十条的规定，中国证监会深圳监管局决定对林凯旋采取责令改正的行政监管措施。改正完成前，受林凯旋支配的股东广东君浩不得行使其持有深天地股份的表决权。
三 收购人和被收购人在上市公司的收购和相关股份权益变动活动中违反信息披露义务的法律风险及风险防控措施

根据《上市公司收购管理办法》第三条的规定，上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务。在相关信息披露前，负有保密义务。信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
根据《上市公司收购管理办法》第七十五条、第七十六条的规定，上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。
上市公司实际控制人及受其支配的股东，负有配合上市公司真实、准确、完整披露有关实际控制人发生变化的信息的义务；实际控制人及受其支配的股东拒不履行上述配合义务，导致上市公司无法履行法定信息披露义务而承担民事、行政责任的，上市公司有权对其提起诉讼。实际控制人、控股股东指使上市公司及其有关人员不依法履行信息披露义务的，中国证监会依法进行查处。
在上市公司股份收购中，信息披露义务人应按照相关法律法规的要求履行信息披露义务。上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人依法披露前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常的，上市公司应当立即向当事人进行查询，当事人应当及时予以书面答复，上市公司应当及时作出公告；应当在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体上依法披露信息；在其他媒体上进行披露的，披露内容应当一致，披露时间不得早于前述披露的时间；上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人采取一致行动的，可以以书面形式约定由其中一人作为指定代表负责统一编制信息披露文件，并同意授权指定代表在信息披露文件上签字、盖章。
参考美丽生态重大资产重组文件中对金沙湖项目和官塘项目的进展情况及《官塘新城框架协议》的最新进展情况披露存在误导性陈述，对金沙湖项目终止的重大事件披露存在重大遗漏，并且2015年年度报告存在虚假记载。证监会于2019年7月5日出具行政处罚决定书，对美丽生态、八达园林责令改正，给予警告，并分别处以60万元罚款，对直接负责的主管人员贾明辉、王仁年等5人给予警告，并分别处以20万元至30万元不等的罚款，对其他直接责任人员支佐、单军等10人给予警告，并分别处以相应金额的罚款。
四 被收购公司的控股股东或者实际控制人滥用股东权利的法律风险及风险防控措施

根据《上市公司收购管理办法》第七条的规定，被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。
根据《上市公司收购管理办法》第七十九条的规定，上市公司控股股东和实际控制人在转让其对公司的控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其提供的担保，或者未对其损害公司利益的其他情形作出纠正的，中国证监会责令改正、责令暂停或者停止收购活动。被收购公司董事会未能依法采取有效措施促使公司控股股东、实际控制人予以纠正，或者在收购完成后未能促使收购人履行承诺、安排或者保证的，中国证监会可以认定相关董事为不适当人选。
因此，实践中，上市公示收购过程中，被收购公司的控股股东或者实际控制热应该积极履行义务主动消除损害后再行转让上市公司控制权；上市公司董事会应积极发挥作用，督促控股股东或者实际控制人消除损害。上市公司控股股东或者实际控制人应积极履行已经作出的承诺，维护上市公司及其他中小股东的权益。
五 收购人不聘请具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问的法律风险及风险防范

根据《上市公司收购管理办法》第九条的规定，收购人进行上市公司的收购，应当聘请符合《证券法》规定的专业机构担任财务顾问。收购人未按照本办法规定聘请财务顾问的，不得收购上市公司。财务顾问应当勤勉尽责，遵守行业规范和职业道德，保持独立性，保证其所制作、出具文件的真实性、准确性和完整性。财务顾问认为收购人利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东合法权益的，应当拒绝为收购人提供财务顾问服务。财务顾问不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司的收购谋取不正当利益。财务顾问应该按照相关法律法规的要求履行职责、出具财务顾问报告并对相关收购事项发表明确意见，收购完成后对上市公司进行持续监督。
根据《上市公司收购管理办法》第七十七条的规定，投资者及其一致行动人取得上市公司控制权而未按照本办法的规定聘请财务顾问，规避法定程序和义务，变相进行上市公司的收购，或者外国投资者规避管辖的，中国证监会责令改正，采取出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，收购人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。
因此，收购人及其一致行动人在进行上市公司收购前应聘请有相应资质的财务顾问，并要求财务顾问勤勉尽责开展尽职调查、出具明确意见、提交上市公司并购重组申报文件并对上市公司进行持续监督。