网络销售中的产品标题是否构成商标侵权？

近日，杭州市中级人民法院在OPPO广东移动通信有限公司与杭州欧之歌贸易有限公司的侵害商标权纠纷二审案件中，维持一审判决，认定淘宝宝贝标题使用“OPPO”字样不构成侵权。对于网络销售中的产品标题是否构成商标侵权这个问题，该案的认定是有一定的特殊性，还是有普遍适用性？为了探究清楚，笔者对涉及网络销售商的侵害商标权纠纷的判决进行了检索分析。
在检索出来的案例中，笔者发现，绝大部分判决均认为网络销售中的产品标题起到识别商品来源的作用，在产品标题中包含商标的使用方式属于商标使用行为，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标所有人的商品有特定的联系，构成商标侵权。个别案件未认定商标侵权，原因主要是合理使用。需要注意的是，在认定商标侵权的案件中，不少被诉侵权人都会主张合理使用，因此对合理使用的界定就变得尤为关键。下面笔者选取涉及合理使用的两个案例进行对比分析，以期对司法实践的认定略窥一斑。
OPPO案【（2019）浙01民终9115号】
在本文开头提到的OPPO案中，被诉侵权产品的宝贝名称为“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”，商品详情中的产品名称显示为“HALFSun/影巨人适用OPPO”、型号显示为“适用OPPO耳机入耳式R15R11s”。对于此种使用情形，杭州市中级人民法院既未认定商标侵权，也未认定不正当竞争。
关于是否构成商标侵权，法院认为，欧之歌公司将OPPO字样用于其商品名称及介绍等商业活动上，具有商标性使用的外观，但仍然应对其是否在主观或者客观上起到识别商品来源的作用进行判断。欧之歌公司对OPPO字样的使用直接表示了商品的特点，即涉案耳机的特点是可以适用OPPO产品，从宝贝名称的全称来看，涉案耳机的特点也包括可适用vivo等其他品牌的产品。且OPPO公司未提供有效证据证明欧之歌公司对OPPO字样的使用是恶意的，从其标明其品牌“影巨人”和“适用OPPO”等字样来看，未让人产生涉案产品系OPPO原装产品的误认，因此并不属于非正当的、不诚实的使用。此外，涉案耳机对“适用OPPO”文字的使用，并未造成消费者误认涉案产品来源于OPPO公司或者将OPPO产品误认为来源于欧之歌公司，即未从根本上损害OPPO商标的指示功能。综上，欧之歌公司上述使用OPPO字样的行为在主观上并不具有将OPPO商标作为识别其商品来源的故意，客观上亦未起到识别商品来源的作用，因此不构成商标侵权。
关于是否构成不正当竞争，法院认为，构成不正当竞争的行为人必须具有不正当竞争的主观恶意，本案中，欧之歌公司在使用OPPO字样时，明确的是其所销售的影巨人品牌的耳机所适配的产品，包括OPPO、vivo等电子产品，其在与OPPO公司的聊天记录中也对此进行了确认，并未宣称其为OPPO公司的产品或者与OPPO公司具有一定的联系。从欧之歌公司上述对OPPO字样的使用方式来看，并不具有攀附OPPO公司商誉的主观故意，因此，欧之歌公司不构成不正当竞争。
小米案【（2018）浙03民终6047号】
在小米科技有限责任公司与瑞安市保锐电子商务有限公司侵害商标权纠纷案件中，同时出现了合理使用成立和不成立的情况。温州市中级人民法院对两种使用情形，即“小米便携移动电源”和“移动电源小米手机自带线专用”，分别做出如下认定：
在宝贝名称“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”中，保锐公司使用了“小米”文字，且与“便携移动电源”连在一起，易使相关公众误认为该宝贝页面所售的移动电源为小米公司生产的小米便携移动电源，此处的“小米”已经发挥了识别商品来源的功能，属于商标性使用，构成商标侵权。
在宝贝名称“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”上，保锐公司使用了“小米手机”文字，以向消费者说明该移动电源能够与小米手机相匹配。由于被诉侵权产品确实能适用于小米手机、苹果手机等，此处的“小米”文字客观上是一种描述性使用，并未发挥识别商标来源的功能，不属于商标性使用，不构成商标侵权。
从上面两个案例可以看出，司法实践中一般认为，网络销售中的产品标题是方便消费者搜索、吸引消费者进入卖家店铺的重要因素，也是卖家向消费者展示商品来源的关键方式，相当于线下实体店铺的广告宣传或商品交易文书，产品标题中的商标使用行为是否构成商标侵权，需要看是否实际起到了识别商品来源的作用，以及是否造成了消费者对于商品来源产生误认。
正如2020年6月17日刚刚发布生效的国家知识产权局《商标侵权判断标准》中第三条指出的那样：“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。”
相应的，抗辩主张合理使用要想成立，则需以善意、合理地使用、以及不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认为限。如上述《商标侵权判断标准》征求意见稿中第三十九条所述的下述情形则属于正当使用，不属于商标侵权行为：（一）未经商标注册人许可，使用与他人注册商标相同或近似的标识用于标示商品（服务）的通用名称、通用图形、通用型号，或标示商品（服务）的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或标示商品（服务）产地，且不会造成相关公众误认的；（二）未经商标注册人许可，善意、合理地使用他人注册商标，客观地指示自己商品（服务）的来源、用途、服务对象及其他特性与他人的商品（服务）有关，且不会造成相关公众误认的。该条内容虽然正式公布版没有保留，实践中仍可予以参考。