劳动者违反保密义务需支付违约金的约定是否有效及操作建议

实践中一些用人单位基于对自身商业秘密的保护，会在与劳动者签订的劳动合同、保密协议或竞业限制协议中约定，如果劳动者违反保密义务，将承担支付一定金额违约金的法律责任。此类约定是否有效呢？
典型案例
近期，深圳市中级人民法院发布了2020年深圳法院劳动争议典型案例，其中，“闵某与中某智汽车技术公司因泄露技术秘密辞退纠纷案——劳动者违反保密协议违约责任的认定”。法院裁判要点为：劳动者泄露商业秘密无论对用人单位是否造成实际损失，均应承担违约责任。保密协议约定违约金过高的，法院可酌情减少。该案经再审，广东省高级法院与深圳中院持相同观点。
1、基本案情：
闵某于 2019 年 3 月 25 日入职中某智汽车技术公司，工作岗位为软件工程师，双方签订了书面劳动合同，合同期限自2019年3月25日至2022年3月25日。闵某于 2019 年 6 月 4 日离职。
2019年3 月25 日双方签订了《保密协议》，协议约定：第一条，保密内容。4、甲方的技术秘密,包括产品设计思路、软件和硬件设计、产品图纸、生产模具、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、技术数据与决窍、专利技术、科研成果（包括阶段性成果），以及客户提供的技术资料和样品等。第三条，乙方的保密义务。1、（3）未经甲方同意不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或属于第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息的机密性。第六条，违约责任。乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方支付违约金,违约金总额为乙方违约前三个月的总工资。如因乙方前款违约给甲方造成损失的，乙方在支付违约金的同时，还应当赔偿甲方因此所遭受的损失。
2019 年 5 月 12 日闵某在一个约700 名成员的QQ 交流群聊天时，发送了部分代码截图。闵某称截图中只含有少量代码，目的只是吐槽公司代码写得很烂,没有泄露技术秘密,而且这个群只是一个考研交流群。中某智汽车技术公司主张闵某的上述行为泄露了其技术秘密，且该技术秘密涉及 4 项专利。
中某智汽车技术公司申请劳动仲裁，请求裁决闵某支付违反保密协议违约金 16614.39 元、赔偿因违反保密协议所造成的经济损失，包括项目重新开发所需开发费3200000 元。仲裁庭驳回中某智汽车技术公司全部仲裁请求。
中某智汽车技术公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求判决闵某支付违反保密协议违约金16614.39 元、赔偿因泄密而造成的技术补救措施直接经济损失35000 元。
2、裁判结果
深圳市南山区人民法院认为，闵某未经同意通过聊天群向外发送含有部分代码截图的行为确实不当，但中某智汽车技术公司未提交有效证据证明该截图的内容与泄露公司技术秘密及相应专利之间的关联性，所以认定闵某发送截图泄露了公司技术秘密的主张，依据不足，难以采信。判决驳回中某智汽车技术公司的全部诉讼请求。
中某智汽车技术公司不服，提起上诉。深圳市中级人民法院于2020年5月6日判决：撤销一审判决，判决闵某向中某智汽车技术公司给付违约金人民币 5738.94 元，驳回中某智汽车技术公司的其他诉讼请求。
3、裁判理由
中某智汽车技术公司与闵某签订了含有保密条款的劳动合同和保密协议，工作中哪些内容和事项属于公司的技术秘密，闵某显然明知。但其在工作期间，向公共 QQ 群发送了含有公司软件部分代码的截图，披露了公司的技术秘密。无论其真实动机如何或是否对公司造成了实际损害，上述行为违反了保密义务，构成泄密。闵某作为违反保密义务的行为人应当为此承担责任并付出代价。
由于保密协议关于违约条款的约定，用人单位客观上处于优势地位，劳动者较难有协商空间。若机械适用该条款确定违约金数额，则与其泄密行为性质的严重程度不相适应，导致权利义务失衡，故本院对违约金的数额酌情予以判定。具体就本案而言，考虑闵某大学毕业不久，入职中某智汽车技术公司任软件工程师是其第一份工作,每月基本工资5000 元，如按保密协议约定的标准确定给付违约金数额，显然偏离了其经济上的支付能力，与其违反保密义务行为的过错程度和情节轻重也不相适应。因另案已判决中某智汽车技术公司支付闵某未付工资5738.94 元，故判决其按同一数额支付违约金，双方互负债务冲抵）。
劳和律师分析
当用人单位以劳动者违反保密义务为由要求劳动者支付违约金时，能否得到司法支持，有不同的观点。
观点一：认为约定违约金无效，不具有约束力
实践中，用人单位以劳动者违反保密义务为由要求支付违约金时，劳动仲裁或法院多数认为，只有在劳动者违反服务期约定和竞业限制约定时，用人单位才可以要求支付违约金，关于劳动者违反保密义务而支付违约金的约定违反法律强制性规定，是无效约定，不具有约束力。
例如，青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终7468号民事判决，某公司因劳动者违反保密协议请求劳动者支付违约金144000元的劳动争议纠纷案件。法院就认为，用人单位要求支付违约金的理由为劳动者侵犯其保密信息，并非劳动者违反竞业限制条款。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，即只有劳动者在违反服务期约定和竞业限制约定时，用人单位才可以要求支付违约金。本案用人单位要求劳动者支付违约金的理由为劳动者侵犯用人单位保密信息，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的要求劳动者支付违约金的情形。
观点二：认为有效，约定违约金过高的，法院可酌情减少
上述深圳市中级人民法院发布的典型案例，即持该观点。深圳中院的观点认为，《劳动合同法》并未禁止用人单位与劳动者约定违反保密义务的，劳动者需要承担支付违约金的责任。《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者支付违约金，而从《劳动合同法》第二十三条第一款的规定来看，并未将劳动者违反保密义务的情形排除在外。因此《劳动合同法》实际上并未禁止约定劳动者违反保密义务由劳动者向用人单位支付违约金，双方就此约定违约金的，如不存在其他无效事由，应当认定为有效。
对用人单位的有关建议：
1、可在与劳动者签订的保密协议中约定违约金条款
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，签订保密协议或者在合同中约定保密义务，作为认定权利人采取了相应保密措施的情形之一。因此，用人单位可以就保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项与劳动者进行约定，并约定违约责任。签订保密协议或在合同中约定保密义务可作为用人单位采取保密措施的一种方式。
关于违约责任。劳动者违反保密协议承担的是民事责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括赔偿损失、支付违约金等。如果用人单位主张劳动者赔偿损失，应对劳动者违反保密协议的行为、违反保密协议的行为造成了损失、损害事实与违反保密协议的行为存在因果关系进行举证。如果对上述构成要件不能举证证明，用人单位的请求将不能得到支持。如果约定了违约金条款（也许碰上法官持观点二认为约定有效呢），劳动者有违约行为时，用人单位可要求其依照约定支付违约金。如果违约金约定畸高或者畸低，双方可以要求适当降低或提高。
2、可与劳动者约定竞业限制条款
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与用劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条为用人单位与劳动者约定竞业限制提供了法律依据。
商业秘密和与知识产权相关的保密事项在市场竞争中具有非常重要的作用，可以使用人单位处在优势地位，而单纯依靠事后救济措施恐将难以弥补损失。竞业限制的优势在于，可以将事前预防和事后救济相结合，并无需证明劳动者违反了保密义务。对于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可通过协议安排进行合理限制，限制其在一定期限内经营同类产品或从事与原用人单位有竞争关系的业务。