“末位淘汰”不等同于“不能胜任工作”，更不能以此为由解除劳动合同？

“末位淘汰”作为绩效考核的一种制度，一般是用人单位结合自身发展需要，设定一定的考核指标体系，以此作为对劳动者的考核标准，并依据该考核的结果，对得分靠后的劳动者进行淘汰的绩效管理制度。实践中，有些用人单位把“末位淘汰”理解为“不能胜任工作”，也有用人单位基于“末位淘汰”而解除劳动者的合同。本文通过如下几个关于“末位淘汰”的问题解析，以期帮助关注此问题的朋友有进一步了解。
1、“末位淘汰”能否理解为“不能胜任工作”？
一般来说，只要是绩效考核都有先后顺位的排名，这种考核是比较表面的，且是以其他劳动者的业绩排名作为参照。并非如不能胜任工作的判断标准那样，是综合劳动者自己的工作技能以及工作完成的情况，按照相应的考核要求，判断劳动者是否能够满足岗位要求或合同约定。
举个例子，某用人单位的销售部门共5个员工，按照末位淘汰制度考核，如果有4位劳动者是10分的成绩，只有一位劳动者是9分，处于末位。我们能判断该名得到9分的劳动者就不能胜任工作吗？从普通大众的认知也能知道，无法判断该名劳动者是否就不能胜任工作。
对于用人单位、劳动者而言，都应对“末位淘汰”有一个清晰的了解。对于需要大量人员的团队性工作，即便是每位劳动者都能胜任工作，但对于业绩考核，总有人的业绩会处于末位，而处于末位的劳动者并非是因不能胜任工作所导致。
另外，对于不能胜任工作的劳动者团队来说，这个团队的劳动者都不能胜任工作，但进行业绩排名时，也能排出第一名、第二名、第三名……。所以，“末位淘汰”显然不能理解为“不能胜任工作”。
2、劳动者业绩考核末位，是否可对其调岗调薪？
《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）公报案例认为：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。
实践中，用人单位以劳动者业绩考核处于末位，并不等同于不能胜任工作。故而，虽然有公报案例作为参考，但仍有所欠缺，用人单位并不能仅以业绩考核情况直接对排名末位的劳动者实施调岗行为。正确的做法是，用人单位应对绩效考核处于末位的劳动者，经过能否胜任工作的审查判断，证明其不能胜任工作，再来作出合理的调岗决定。
3、用人单位能否以“末位淘汰”解除劳动合同？
《劳动合同法》规定了用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，其中并未规定用人单位可以依据“末位淘汰”解除与劳动者的劳动关系。故而，用人单位要解除劳动者的劳动合同，应该符合法定情形。
《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442 号）认为：用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。
用人单位应注意的是，不能简单地以业绩排名来认定劳动者是否胜任工作。另外对于在用人单位的规章制度中即使规定了“末位淘汰”制度，并以此作为解除劳动合同的规定，但也应慎用或不用。
仅仅以“末位淘汰”为由来解除劳动合同，显然是没有法律依据的。用人单位若以“末位淘汰”为由，解除与劳动者的劳动关系构成违法解除条件的，还应当向劳动者支付经济赔偿金。