新公司法下投资企业交易模式选取及风险防范实务建议（中篇）——股权转让

在商业实践中，针对股权投资，投资企业交易模式选择通常包括合作新设、股权受让以及增资投资等三大类及三大类的结合模式。
2023年12月29日，第十四届人大常委会第七次会议审议通过《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”），将于2024年7月1日起施行。新公司法的修订涉及公司制度多重方面，对于商业实践意义重大，不可不察。本文拟从三类主要交易模式出发，结合新公司法之修订，提示不同类型的投资方式下的风险要点并以问答形式呈现，力求为企业投资实操指要。
本文分为上中下三篇，上篇主要介绍合作新设模式：大成研究 | 张颖、罗超：新公司法下投资企业交易模式选取及风险防范实务建议（上篇），中篇主要介绍股权转让模式，下篇主要介绍增资投资模式。
二、股权转让
股权转让可以快速实现公司股权结构的调整，同时出让方能够将股权变现，因此股权转让是投融资交易中较为常见的交易模式。新公司法简化了股权转让的程序，强化了股权转让自由。
以下我们将讨论投资人在进行股权转让时可能遇到的问题。
问题1：进行股权转让，需履行的在先程序有何变化
新公司法第84条简化了股权转让的程序，强化了股权转让自由1。在现行公司法的基础上，新公司法第84条删除了现行公司法第71条第2款规定的股东向股东以外的人转让股权情形下“应当经其他股东过半数同意”以及“不同意转让的股东应当购买转让的股权；不购买的，视为同意转让”的要求，同时将原“股权转让事项书面通知”修改为“应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东。”
对于有限责任公司
在新公司法取消该要求后，一方面，我们认为对交易双方（特别对交易中的卖方）而言，股权转让交易将更具确定性，其无需考虑现有股东否决交易的可能性，而仅需基于现有商业谈判的条件确定现有股东是否行使优先购买权；另一方面，就股权变更的程序性条件而言，我们理解尚需要公司登记机关后续颁布或更新的规则或各地实践不再将“股东会决议文件”（特别是全体股东签署、作出的股东会决议）作为有限责任公司股东变更登记的必备材料，而真正尊重公司章程的自治规定，才能真正达到提升交易效率的立法目的。
对于股份有限公司
就股份有限公司而言，因其更强调资合性，现行公司法和新公司法均未赋予股东对其他股东对外转让股份的优先购买权，但新公司法第157条规定增加了“公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行”，同时本次修改新增了类别股机制，其中明确股份有限公司可以发行“转让须经公司同意等转让受限的股份”。就此，我们理解，一方面，相较现行公司法体系下股东对其他股东股份转让一概无优先购买权的法定依据，且并无章程或约定自治的例外，新公司法下股东可在公司章程或股东协议中约定享有优先购买权。
问题2：公司章程能否可以对股权转让进行无差别的转让限制设置
笔者近期在审核出资协议时，看到其中有“未经其他股东一致同意，不得进行对外股权转让”的约定，笔者认为该约定的效力存疑。
公司法支持股东在公司章程或股东协议上设计规则，制定关于公司的股权转让的相关规则。但依法理而言，股东享有的股权是一种财产性权利，任何财产权皆具有处分权能。如果公司章程通过其他条件和程序的设置，实际造成股东股权转让极度困难或根本不可能，则因违反公司法的规定而无效。如在(2020)沪0115民初81228号一案中，公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让的规定违反公司法的强制性规定，应属无效。
另一方面，如最高人民法院在第96号指导案例中指出，大华公司章程约定“持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”这一“人走股留条款并不违反公司法的禁止性规定。从该指导案例的裁判要点来看，初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反公司法等法律强制性规定，可认定为有效。此外，实践中约定转让股权时间限制等基于股权稳定性考虑而作出限制的条款一般亦能够得到法院的认可。股权转让的限制不得违反公司法对股权转让的强制性规定，不得排除或变相排除股东转让股权的权利。换言之，可以限制股权转让，但不得实质上禁止转让。
问题3：违反章程的股权转让协议效力及其法律后果
根据《民法典》规定的民事法律行为无效事由，违反章程并不属于法定的无效事由，对于违反章程的股权转让协议，如无其他影响协议效力的事由，应当认定有效。章程限制的效果不在于影响股权转让协议的合同效力，而在于影响协议的履行。违反公司章程规定的股权转让协议虽然有效，但仅及于协议双方。公司仍有权拒绝受让方取得股东资格、行使股东权利等，这种暂时性的合同履行障碍导致当事人之间的股权转让协议无法顺利履行，进而可能引发迟延履行的违约责任问题。但是，此等瑕疵可以在未来得到补正。出于对股权自由转让的尊重，当阻碍履行的事由消灭后，自然可以继续履行，法院通常也会认可此类协议的履行。
章程的限制性规定将对股权权属的变动即股权转让合同的履行构成影响，因此，我们建议对公司备案章程作出审查，以确保章程的限制性规定不违反公司法的强制性规定。
问题4：设置质押权的股权能否转让
《民法典》第443条第2款明确规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”从文义上看，未经质权人同意，质押股权受让人没有路径要求相对方办理变更登记。实践当中，部分法院对该条的理解略有不同，认为该规定并不必然导致变更登记义务履行不能。但是大部分判决中，如(2021)最高法民申1238号判决，原告作为质押股权受让人起诉要求被告配合办理工商变更登记手续，人民法院以未取得质权人同意为由驳回了原告的该项诉请，同时认可原告在股权质押解除或取得质权人同意后，可另行起诉。法院大多认为股权转让和质押股权转让变更登记需要质权人的同意，未取得质权人同意的情况下，原告需要在满足条件之后另寻解决路径。并且，在没有质权人配合的情况下，办理质押股权转让变更登记亦存在较大的困难。
问题5：能否当然继承转让方的特殊股东权利保护
投融资及公司治理场景下，股权回购权和业绩补偿权利等股东特殊权益是投资方非常重要的权利，而回购等股东特殊权益能否随着股权转让而为受让方承继，仍存在一定的争议性和不确定性。实践中有观点认为，当股东转让股权时，股东法定权利义务无需转让、受让方明确约定，直接随股权转让自动发生权利义务转移；而回购、优先清算等股东特殊权益系经股东约定产生，在未经各方事先约定一致的情况下并不一定会随股权转让径行转移，其他股东是否有明确作出同意的意思表示仍然重要。亦有观点认为，在股权转让中，股权的取得通常是概括继受，而不是特定继受。概括继受意味着受让方在取得股权时，不仅取得了转让方在公司的地位和权利，还同时承担了转让方作为公司股东应承担的义务和责任。如果公司章程或股东协议中没有特别约定，特殊股东权利应当随股权一并转让给受让方，包括转让方可能享有的特殊股东权利保护，以及其他投资人股东的权利和义务。因此，建议投资人可以根据商业上的安排，在相关协议中对于权利义务承继方面进行具体约定，尽可能确保其约定对应权利条款的投资文件得到其他股东的同意，并由全体股东进行签署。
问题6：受让方何时开始享有股东权利
新公司法第86条明确了股权转让后股东及公司双方在股权变更登记中的责任和义务2。根据该条规定，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
在股权投融资交易中，投资人一般更为关注投资前后的工商变更登记是否履行完成，对于公司保管的股东名册上登载的股东信息的更新不太关注。但是，新公司法明确了股东名册在股权确权上的地位，因此，建议投资人要求公司在交割日当日即更新股东名册。
问题7：完成工商变更的法定义务人是谁
新公司法第34条第1款规定，公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。办理工商变更登记的义务主体为公司。法院裁判观点亦认为，办理股权工商变更登记是公司的法定义务，而股权转让人仅负有协助义务。为避免纠纷，建议在股权转让协议中约定，股权转让方有义务协助公司办理变更登记。
#针对股权转让交易，我们提出如下实务建议：
01、如投资人系转让方，则应当遵守出资人协议（股东协议）、标的公司章程中关于股权转让的前置条件以及程序安排，且考察受让方的诚信情况、履约能力；并建议在交易文件中设置包括但不限于如下条款：受让方承诺将在受让取得标的股权后，如约向标的公司履行出资义务；如因受让方违约出资行为导致投资人承担补充责任的，则投资人有权进行全额追偿，并要求受让人承担违约责任以及损失赔偿责任。
02、如果投资人系受让人，在股权转让之前，应充分核查转让方的股权转让程序是否履行完毕，股权转让应确认在转让方转让程序履行无瑕疵的情况下履行。标的股权的实缴情况亦是重点核查问题，应要求转让人提供相应的实缴证明，包括但不限于：转账凭证、验资报告、非货币出资资产对应的评估报告、资产转让协议等文件。如标的股权在转让前存在出资瑕疵（如：在先出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额），且受让人经尽职调查后已经发现标的股权确有瑕疵，则应要求转让人在股权转让前进行改正，或者也可以考虑在交易对价中扣除。
03、在股权转让协议中，并建议受让方争取标的公司作为签署方之一，在协议中明确标的公司的股东名册更新义务以及工商变更登记安排，以便后续向标的公司主张股东权利。如转让方已取得相关特殊股东权利保护，为避免争议，作为受让方应争取由全体现有股东就受让方享有不低于转让方已取得的特殊股东权利保护安排进行确认。
文中附注
1.新公司法第84条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
2.新公司法第86条规定，股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
本篇为《新公司法下投资企业交易模式选取及风险防范实务建议（中篇）》，主要对股权转让交易中可能遇到的问题作出初步解读与提示。在《新公司法下投资企业交易模式选取及风险防范实务建议（下篇）》中，我们将对增资投资模式中的问题进行简要分析。
实习生朱尤琛对本文亦有较大贡献