《公司法》下董事表决权回避制度刍议

引 言
我国新修订并生效的《公司法》改变了传统的股东会中心主义公司治理模式，确立了董事会中心主义的公司治理模式。作为董事会的成员，董事应勤勉忠实、尽职履责，具体而言，董事对公司负有忠实义务，应当积极主动采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用董事职权牟取不正当利益；对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。本文拟讨论的董事表决权回避制度的理论基础之一正是董事对公司的忠实义务。
一、董事表决权回避制度的涵义
董事表决权回避制度，顾名思义，是指当董事会审议某项决议时，与决议所涉事项有利害关系的董事应当回避，不得参与投票表决的制度。对于上市公司，《公司法》第一百三十九条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权；对于所有类型公司，《公司法》第一百八十五条规定，董事会对涉及董事的自我交易行为、篡夺公司商业机会行为、违反竞业禁止行为三类事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。因此，董事履职过程中，极易引发利益冲突的“关联关系”因素成为了判断董事是否需要履行表决权回避规定的关键，即董事表决权回避的前提是该董事与董事会决议所涉及的各类法律实体存在关联关系。
二、“关联关系”的界定
对于“关联关系”的认定，《公司法》第二百六十五条将其界定为董事与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。其中，对于达到“控制”的标准，应参考《公司法》第二百六十五条“实际控制人”定义和《企业会计准则第36号--关联方披露》第三条第二款“控制”的定义做严格解释，即该种控制应主要表现为基于股权或决策权实际支配关联企业或从关联企业获取收益的行为。对于可能导致公司利益转移的关系，根据《公司法》第一百八十二条第二款规定，主要包括董事的近亲属与公司的关系，董事的近亲属直接或者间接控制的企业与公司的关系，以及与董事有其他关联关系的关联人与公司的关系。
三、董事表决权回避制度的具体要求
如上所述，《公司法》对于不同类型的公司执行着宽严不等的回避要求。对于涉及众多不确定利益主体的上市公司，实行“强监管”模式。对于非上市公司，则给予其更多的自治空间。当然，非上市公司章程如有规定需要董事表决回避的内容，则相应董事自然应按章程规定履职。毕竟，董事表决权回避制度的设置不仅是为了董事忠实义务的更好履行，而且也能更好地规避董事因行权不当而承担责任的风险。
举例说明如下：A公司为国有集团公司，B公司为A公司控股的境内上市公司，A公司董事甲同时为B公司董事，那么董事甲在A公司董事会涉及B公司的会议上是否需要履行董事表决权回避规定？根据上述分析可知：
在法律层面，就A公司的董事会会议，甲只在董事会会议涉及其自我交易行为、篡夺A公司商业机会行为和违反竞业禁止行为三类事项时，才需履行表决回避规定，除此之外，即使A公司董事会会议涉及B公司，甲也无需履行表决权回避规定。
在非法律层面，如果A公司为董事会试点中央企业，根据《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（国资发改革〔2009〕45号）第108条规定，甲需履行董事表决权回避规定；如果A公司的内部规定如公司章程和董事会运作规范等明确了严于法律要求的董事表决权回避规定，那么甲应执行该等公司内部规定。
当出现董事表决权回避情形时，根据《公司法》第一百三十九条的要求，该董事需及时向董事会进行书面报告，履行信息披露义务。法律未明确具体披露时点要求，结合本制度设置目的，其至迟应不晚于董事会会议表决前提出回避申请。至于该董事能否参与董事会会议讨论，法律也未予明确规定，但为避免其不当影响其他董事对该议案的看法，该董事应以不参与会议讨论为宜。另外，对于决议后的计票、监票等程序性工作，该董事亦应尽量回避。
如果关联董事应履行而未履行董事表决权回避规定，根据过往司法判例内容，相关董事会决议存在被认定为可撤销或无效的风险。如果给公司利益造成损失，依据《公司法》第二十二条和第一百八十八条等规定，该董事存在承担赔偿责任的风险。
四、结语
综上，对于董事表决权回避制度的履行，首先应区分上市公司与非上市公司，其次应注意区分回避的法定事由和公司章程等公司内部的约定事由。一旦董事需要进行回避，应注意及时向董事会披露，启动回避程序，且相关董事应尽量就相关议题全程回避。
感谢公司证券部徐斌律师、杜国平律师和高原律师在本文行文过程中提供的指导和帮助