民营企业家，清理“内鬼”的刑法武器来了，请收好

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称修正案十二），将于2024年3月1日生效。
从篇幅上看，修正案十二只有8条，与近年来其他修正案（修正案八50条，修正案九52条，修正案十一48条）相比内容较少，但对于民营企业反腐败、反舞弊而言，意义重大，值得关注并纳入企业治理范畴。
一、修改的背景和基本精神
据统计，截至2023年8月底，民营企业在企业总量中的占比达93.3%，可见民营经济在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。
而民营企业内部人员腐败问题多发、易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益情况突出。
与国有企业相比，民营企业内部的腐败问题在发现、报案、取证等方面难度更大，如果不能与国企实现同等对待，民营企业内部腐败将愈演愈烈，严重挫败民营企业家的发展信心。
总的来说，本次修改是扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪三个罪名的主体适用范围。
三个罪名后面均增加了一款，即：
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员（为亲友非法牟利罪主体为工作人员，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪主体为直接负责的主管人员）违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
3月1日起，民营企业的董、监、高将成为非法经营同类营业罪的规制对象，民营企业的工作人员将纳入为亲友非法牟利罪的规制对象，民营企业中直接负责的主管人员将成为徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的规制对象。
二、认定要义和立案追诉标准
非法经营同类营业罪
国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益达到一定数额的，属于非法经营同类营业罪。
利用职务便利，是指利用自己在公司、企业任董事、监事、经理等职务，掌管材料、物资、市场、销售等便利条件。
自己经营包括以个人名义注册公司、企业，以亲友名义注册公司、企业，或者是在他人开办的公司、企业中入股经营。
经营与其所任职公司、企业同类的营业，是指从事与其所任职公司、企业相同或者相近似的业务。
2022年5月15日施行的最高人民检察院、公安部29日联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，考虑到非法经营同类营业等罪名由监察机关管辖，故将此类罪名的立案追诉标准予以删除。
不排除后期将再次确定该类罪名的立案追诉标准，在新规出台以前，可依据从旧兼从轻原则，参照原有立案追诉标准，非法经营同类营业案追诉标准为获取非法利益数额在10万元以上。危害后果在前述标准5倍以上的，实践中可能升格至更高一档刑期（下同）。
为亲友非法牟利罪
即国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，通过把本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品等手段，使国家利益遭受重大损失的行为。
将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，指利用自己决定、参与经贸项目、购销往来掌握经贸信息市场行情的职务便利，将明知是可以盈利的业务项目交给自己的亲友去经营，把不盈利的业务交由自己所在的单位经营。
交由自己的亲友进行经营，包括交给由其亲友投资、管理、控股的单位经营。
以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，不是明显地背离市场价格不构成犯罪，笔者认为，明显背离的认定不能一概而论，一般商品可以考虑高于或者低于市场价20%以上，煤炭、石油、粮食等大宗商品，应当从严掌握。
追诉标准为：造成企业直接经济损失数额在10万元以上；使其亲友非法获利数额在20万元以上；造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；其他致使企业利益遭受重大损失的情形。
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
即国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。
低价折股或者低价出售的表现形式多种多样，如在转让、合资等过程中，对企业资产不进行资产评估，或者虽进行资产评估，但背离所评估资产的价值低价折股；如低估实物资产；如未按重置价格折股，未计算其增值部分，只是按账面原值折股等等。
追诉标准为：造成企业直接经济损失数额在30万元以上；造成有关单位破产，停业、停产6个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散；其他致使企业利益遭受重大损失的情形。
三、民营企业家的应对
紧扣公司法修改，与董、监、高及有关工作人员签订竞业禁止等协议
新修订的公司法第182条规定：
董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。
第183条规定：
董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。
第184条规定：
董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
公司可以根据这一规定，细化关联交易的认定，同类业务的范围、禁止的时间范围，公司股价、资产转让时的规范，如果公司与相关人员签订了协议，可以为后期司法认定提供依据。
完善企业内部治理体系和审批流程，固定相关工作人员不当履职的证据
民营企业可以刑法修改为契机，开展一次内部反腐败、反舞弊教育，同时明确事权，完善内部审批流程，做到在需要报案时能够提出有力的客观证据，减少公安机关受案立案的阻力。